Как связаны дело Шалтай-Болтая и госпереворот в экономике

Приближается 2018-й год – год выборов Президента и последующая за ним отставка Правительства. На фоне грядущих перемен в американской большой политике, вызванной победой Дональда Трампа, наши так называемые «правительственные либералы», которых некоторые не без оснований называют «шестой колонной», не на шутку забеспокоились – они могут потерять свои кресла, в которых они явно засиделись. И дело даже не в том, что их заокеанские кураторы и «старшие товарищи» потеряли свои позиции, а в том, что вскрылось их участие в громком деле «Шалтая Болтая».

Одно дело говорить из телевизора патриотические словеса, и ездить на выходные домой в Лондон. Другое дело, использовать хакеров в политических целях, да еще и против Президента. Если вспомнить, то практически все первые сливы Шалтая затрагивали «людей Путина» и темы, так или иначе связанные с активными внешнеполитическими мероприятиями и «подсветкой» тех, кто их проводил.

Как сообщали СМИ на прошлой неделе, у тех, кто был вовлечен в деятельность «Шалтая-Болтая», невзирая на прошлые достижения, чины и звания, довольно скоро начнутся серьезные жизненные изменения. И это заставляет их активизироваться.

Мы уже писали, о том, что к взлому электронной переписки директора Института повышения конкурентоспособности Алексея Ульянова может быть причастен глава ФАС Игорь Артемьев. И эта информация позволяет совсем иначе оценить то, что происходит прямо сейчас вокруг реформ, завернутого на первый взгляд в красивую упаковку – проекта Указа Президента «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции». Проект подготовил Игорь Артемьев, и – поддержал, несмотря на принципиальные возражения со стороны предпринимательских объединений (РСПП, «Деловая Россия»), Минэкономразвития, других министерств, первый вице-премьер Игорь Шувалов.

Идею, как водится, у наших доморощенных либеральных «эффективных менеджеров», позаимствовали в США. Уходящий Барак Обама 15.04.2016 издал свой указ о развитии конкуренции. Обама, видимо, как и наша шестая колонна, тоже чувствовал, что власть скоро переменится. Обамовский документ роднит с нашим разве что разработчиков, название и красивая преамбула. Американские демократы надеялись выиграть ноябрьские выборы, поэтому в указе Обамы народу был обещан бесплатный высокоскоротной интернет даже в самых удаленных местностях, бизнесу – открытие зарегулированных рынков. По поводу бюрократии было четко сказано: антимонопольные органы США (Федеральная торговая комиссия и Антитрестовский департамент юстиции) «доказали свою эффективность в …пресечении антиконкуретного поведения и крупных слияний». Поэтому новых полномочий им не требуется.

Нашей шестой колонне на народ наплевать. Про него в проекте Указа имени Шувалова-Артемьева нет ни слова. А что с бизнесом? Помимо деклараций о необходимости выведения государства из экономики (частный бизнес в теории должен это приветствовать) отечественным предпринимателям уготованы вполне конкретные неприятные «сюрпризы»:

1. Проектом Национального плана ФАС вводит новые виды госрегулирования, ранее признанные нецелесообразными и избыточными. ФАС предлагает вернуться к таким видам регулирования как распространение действия антимонопольного законодательства на объекты интеллектуальной собственности и возможность выдавать предписание об утверждении и опубликовании правил торговой практики. Ранее, в рамках дискуссий при разработке «четвертого антимонопольного пакета» (Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ) аналогичные предложения ФАС были отклонены как избыточные, против них выступили экспертное и научное сообщество, предпринимательские объединения, Минэкономразвития России, Общественная палата, депутаты Государственной Думы. Поскольку принятие данных новаций повлекло бы за собой ущемление прав хозсубъектов, изобретателей и инноваторов, и противоречило бы букве и духу «Всемирной конвенции об авторском праве», а также ГК РФ и международному опыту[2], вводило бы режим «ручного» управления для бизнеса.

2. Проектом Указа ФАС вводит избыточное администрирование. ФАС предлагает проводить оценку соответствия законопроектов принципам поддержки конкуренции, что является избыточным администрированием, так как любой законопроект проходит экспертизу на соответствие Конституции и законодательству в Федеральном собрании, Государственно-правовом управлении Президента и Минюсте. Реализация потребует дополнительных бюджетных ассигнований.

3. Предусматривается введение нового «юридического налога» на весь реальный сектор российской экономики. ФАС предусматривает введение обязательного «антимонопольного комплаенса» — системы внутреннего предупреждения нарушений, которая состоит из оценки рисков самой компанией и соответствующих мер по их снижению. Это выгодно крупным компаниям, часто нарушающим антимонопольное законодательство, а не малому  и среднему бизнесу. У крупных компаний есть средства, чтобы нанять антимонопольных юристов, а у малого и среднего бизнеса такие возможности зачастую отсутствуют. Предлагаемое снижение штрафов на 1/8 в случае внедрения комплаенса считаем неправомерным – смысл комплаенса состоит как раз в том, чтобы компания не допускала нарушения антимонопольного законодательства. Также ФАС предлагает в проекте сделать комплаенс обязательным для госкомпаний, ГУПов и МУПов и естественных монополий и занятых регулируемыми видами деятельности. Учитывая, что естественно-монопольные виды деятельности в виде собственных котельных, водокачек, объектов сетевого или коммунального хозяйства есть у практически всех промышленных, большинства научных и сельхозпредприятий, и даже у индивидуальных предпринимателей, ТСЖ, ЖСК и т.д., де факто предложение ФАС заключается в следующем: обязать всех хозсубъектов нанять антимонопольных юристов. ЗДЕСЬ мы приводим список только некоторых «естественных» монополистов по версии ФАС. Учитывая связи руководства ФАС с иностранными и отечественными антимонопольными юристами, это предложение имеет явную коррупционную направленность. Например, ФАС имеет тесные связи с руководством Ассоциации антимонопольных экспертов (ранее Некоммерческое партнерство «Содействие развитию конкуренции»). Призванное объединять всех антимонопольных юристов, в последнее время руководство этой организации отказывает в приеме юристам, добивающихся отмены решений ФАС в суде, или не разделяющих точку зрения руководителя ФАС Игоря Артемьева, что малый бизнес может занимать монопольное положение, и соответственно быть объектом постоянного преследования ФАС. Согласно исследованию РАНХиГС, в 2014 г. члены партнерства (боле 100 человек) участвовали только в 7 судебных заседаниях. По мнению некоторых экспертов, определенная часть антимонопольных юристов все больше специализируется на кулуарном решении вопросов, используя свои связи с недобросовестными чиновниками. Индикатором связи руководства ФАС с иностранными юристами является следующий диссонанс: частный английский юридический журнал Global Competition Review, в своем рейтинге конкурентных ведомств ставит ФАС на 17-18 место. В то время как по эффективности антимонопольной политики, Россия в 2015 году заняла 83 место в рейтинге Всемирного экономического форума. То есть составители этого рейтинга, никак не выигрывающие от постоянного расширения полномочий ФАС, дают существенно более суровую оценку[3]. Руководство партнерства и некоторые иностранные юристы, руководство которых вероятно, видело прямую связь бесконтрольного расширения полномочий ФАС с ростом своих гонораров, и прежде давали необъективную оценку законодательным инициативам ФАС. Однако в случае принятия законопроекта они являются уже не косвенными, а прямыми бенефициарами. Считаем абсолютно неприемлемым в текущих кризисных условиях принятие законодательных инициатив, вводящих на реальный сектор экономики дополнительные обременения, своего рода налоги. На наш взгляд, сейчас в первую очередь необходимо думать о стимулировании модернизации и преодоления спада инвестиций, а не повышать расходы на юристов[4]. Кроме того, в условиях, когда в ФАС отсутствуют стандарты правоприменения, не утверждены разъяснения по многим вопросам антимонопольного законодательства, ведомство постоянно проводит политику двойных стандартов применяя разные подходы в аналогичных делах, ни одна компания не сможет полностью застраховаться от антимонопольных рисков. Также нами был проведен анализ антимонопольного законодательства в США, Европейском союзе и Великобритании. Ни в одной из указанных стран антимонопольный комплаенс не является обязательным для каких-либо видов деятельности. Антимонопольный комплаенс в развитых странах представляет собой эффективную систему внутреннего предупреждения нарушений, которая состоит из оценки рисков самой компанией и соответствующих мер по их снижению. Этот своеобразный антимонопольный аудит применяется бизнесом исключительно добровольно. Выигрышем служит снижение рисков возбуждения дела, а не суммы штрафа.Несмотря на то, что в силу положений US Sentencing Guidelines наличие программы комплаенс в деятельности корпораций является смягчающим обстоятельством, а иногда может и освобождать от ответственности антимонопольное подразделение Министерства юстиции США не руководствуется данным документом и прямо исключает его применение в своей деятельности. В Великобритании и ЕС антимонопольные ведомства указывают, что само наличие комплаенс-программы также не будет иметь значения для назначения наказания, но допускают, что при оценке конкретных обстоятельств ведомство может прийти к выводу о том, что компания заслуживает уменьшения штрафа. При этом, антимонопольные органы США и Европы предпочитают публиковать подробные методики рекомендательного характера, нежели законодательно закреплять нормы о комплаенсе.

4. Проект Национального плана предусматривает рост числа антимонопольных юристов. ФАС предлагает включение дисциплины «конкурентное право» в образовательные программы высшего профессионального образования, а реализация потребует дополнительных бюджетных ассигнований. При этом, число антимонопольных юристов уже сейчас представляется избыточным. Так, по числу возбужденных дел по основным составам ФАС превышает аналогичные показатели ведущих стран, вместе взятых[5]. Перед ведомством и стоит задача снижения количества дел, особенно мелких, а также снижение давления на предпринимательский сектор. Эта задача признается руководителем ФАС Игорем Артемьевым, по оценкам которого, после вступления в силу «4-го антимонопольного пакета» число дел ФАС должно сократиться в 3-4 раза. Сокращение числа дел неизбежно снизит спрос на услуги антимонопольных юристов, поэтому расширение числа выпускников по специальности «Конкурентное право», особенно за бюджетный счет, представляется нецелесообразным.

5. Проектом указывается введение обязательных закупок для частных компаний у МСП. В соответствии с пунктом 6 проекта Национального плана ФАС России вводит обязанность юридических лиц, выручка которых составляет более 7 млрд. руб. и получающих меры господдержки, осуществлять закупки товаров у малого предпринимательства в размере не менее 10% от совокупного годового объема закупок товаров, но не более размера предоставленной государственной или муниципальной преференции. В данном случае объем представляемой господдержки в виде предоставления государственного или муниципального недвижимого имущества на праве безвозмездного пользования или на праве аренды по льготным ставкам арендной платы, либо без проведения торгов, государственных и муниципальных преференций, зачастую трудноизмерим и может быть не сопоставим с вменяемым обязательным объемом закупок у МСП (например, на порядки превышает размер полученной государственной помощи).Это приведет к отказу хозсубъектов от поддержки в виду дополнительных ограничений для бизнеса и нивелирует суть оказания господдержки хозсубъектам. Также рассматриваемое требование может негативно повлиять на реализацию социально-ориентированных проектов и иметь ряд негативных последствий для крупных частных компаний, в том числе: отсутствие экономической целесообразности закупать товары у третьих лиц, в том числе у МСП; увеличение издержек в рамках обеспечения государственных и муниципальных нужд, в том числе в связи с поиском иных поставщиков; поставка несоответствующей в рамках обеспечения госнужд требованиям продукции или риски срыва поставки товаров со стороны малых предприятий.

На основании данных, предоставленных АО «Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства» (по 26 государственным корпорациям из 35) общая сумма плановых закупок на 2016 год в соответствии с федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» составляет 577 млрд. руб., общая сумма закупок товаров и услуг напрямую у субъектов МСП – 93,4 млрд. руб., что составляет 16% от общей суммы. Госкорпорации автоматически достигают фактического норматива (0,525% от совокупного годового объема договоров) в 2016 году по закупкам инновационной и высокотехнологичной продукции напрямую у субъектов МСП.  Норма Постановления в 0,525% от совокупного годового объема договоров в 2015 году делает низкоэффективным стимулирование развития производства инновационной и высокотехнологичной продукции субъектами МСП посредством механизма государственных закупок.

На основании проведенной аналитики по нормативным документам, в приведенной ниже таблицы следует, что из 12 стран членов G7 и BRICS в 6 странах полностью отсутствуют квоты для закупок у МСП, у 6 стран применяются квоты в размере 5-30% закупок у МСП в рамках государственного заказа, у 4 стран применяются квоты в размере 18-30% закупок у МСП для корпораций отдельных видов регулируемой деятельности (например, оборонная промышленность). Квота для закупок у МСП как общая норма, как единое требование для всех корпораций вне зависимости от вида деятельности, не применяется ни в одной из указанных стран.

Но самое интересное заключается даже не в этом. Проект Шувалова-Артемьева предполагает осуществить их давнюю мечту – превратить ФАС в мегарегулятор наподобие Центробанка. То есть вывести его из системы исполнительной власти. Конкуренция – это же хорошо, кто против? Кто за конкуренцию отвечает – ФАС? По логике ультралиберального экономического блока Правительства, если конкуренции в стране нет, то решить проблему можно просто. Добавить полномочий Федеральной антимонопольной службе. Этой незамысловатую лапшу вешали на уши правительственные либералы вот уже добрые 13 лет. 13 лет ФАС все добавляли и добавляли полномочия. Их у ведомства теперь 22 – больше, чем у любой другой федеральной службы и больше, чем у любого другого антимонопольного органа зарубежных стран.

Практический результат? Дела с конкуренцией не только не улучшились, но продолжают ухудшаться. Это показывают и опросы предпринимателей, и признания самого руководителя ФАС. Игорю Артемьеву постоянно кто-то мешает конкуренцию развивать. То коррупционеры в госкомпаниях, то коллеги из Федеральной службы по тарифам, то крупный бизнес, то общественники, то западные санкции.

Казалось бы, плохого танцора надо менять. Казалось бы, надо посмотреть на опыт зарубежных стран. Нигде в мире антимонопольный орган не обладает статусом мегарегулятора. Даже там, где по российским меркам с конкуренцией все в порядке, антимонопольщики довольствуются весьма скромным статусом, и идут в фарватере общей экономической политики: в США они находятся в структуре (!) Минюста, в Германии Франции – в ведении Министерства экономики и энергетики, во Франции -Министерства экономики и финансов, промышленности. Китайское экономическое чудо как минимум отчасти было основано на интенсивной конкуренции десятков и сотен компаний даже в тех отраслях, которые в других странах поделены между двумя-тремя крупными игроками (автомобилестроение, металлургия). Но антимонопольный орган Китай создал только в 2011 г., и с весьма скромными полномочиями и в ведении Министерства коммерции.

При этом, именно ФАС несет ответственность за неудовлетворительное состояние конкуренции в нашей стране. Например, за период 2004-2014 гг. ФАС одобрила все за редчайшим исключением большие слияния, а также недружественные поглощения малого и среднего бизнеса его более крупными конкурентами. То есть антимонопольный орган немало поспособствовал монополизации российской экономики. При попустительстве ФАС многие отрасли нашей экономики были монополизированы иностранными транснациональными корпорациями. Продолжавшееся до последнего времени антимонопольное преследование малого бизнеса[1] и дела ФАС против быстрорастущих средних компаний, особенно ИТ-сектора, способствовали не развитию конкуренции, а скорее наоборот. В этих условиях представляется целесообразным ФАС принять меры по «перезагрузке» антимонопольной политики в интересах экономического роста, поддержки реального сектора, малого и среднего бизнеса в нашей стране, а не перекладывать ответственность на других.

Необходимо отметить, что ФАС, за редчайшим исключением, не блокирует слияния, ведущие к монополизации рынка. Другими словами, монополизация ключевых рынков и недружественные поглощения проходили с молчаливого согласия ФАС, госоргана, отвечающего за конкуренцию. Так, в 2012 году в ФАС рассмотрела более чем в 3 раза больше сделок по слияниям, чем антимонопольные органы США, при том, что рынок слияний и поглощений примерно в 15 раз больше российского. Таким образом, административная нагрузка на бизнес в России в 40 – 50 раз выше, чем в США. В сопоставимых с российской экономиках Франции и Великобритании согласовывается в 20 и 40 раз меньше слияний соответственно. Кроме того, неоправданно высокие административные барьеры при контроле слияний не только тормозят, но и ведут к снижению иностранных инвестиций в Россию. Иностранные инвесторы, оценивая антимонопольное законодательство, часто принимают решение не инвестировать в отечественную экономику. При этом в 90 – 95% случаев функция контроля выполняется ФАС формально. Так, в 2012 году только в 1,8% случаев было отказано в слиянии, и в 9,4% — выставлено предписание (требование), направленное на обеспечение конкуренции (табл. 1). Примечательно, что суммарно сделки, по которым выставлены требования или даны отказы, за период 2007 – 2012 гг. составляют 300 – 500, то есть сопоставимый с показателями сделок, подлежащих контролю в сопоставимых с Россией по размеру экономики Великобритании и Франции. Видимо, именно такое число сделок и должно подвергаться предварительному контролю. Нельзя согласиться с тезисом, что ФАС надлежащим образом выполняет функцию антимонопольного контроля, запретив в 2011 году создание 60 монополий. Из года в год до 90% отказов связано с формальными причинами (непредставление информации о конечных бенефициарах сделки либо представление недостоверной информации). Например, как в 2011, так и в 2012 гг. только 6 сделок были заблокированы ФАС не по формальным основаниям, а из-за угрозы ограничения конкуренции. При этом эти отказы касаются не самых знаковых сделок (например, отказ ОГК-6 в приобретении основных производственных средств МУП «Донской» в пос. Донской Ростовской области). А все крупные слияния последних лет получили одобрение ФАС, включая создание стопроцентных монополий на рынках калийных удобрений, цинка, магистральных тепловозов, трансформаторной стали и т.п.

Таблица 1.

Например, были одобрены такие слияния как: присоединение ОАО «Сильвинит» к ОАО «Уралкалий», тем самым произошло слияние двух единственных в России производителей калийных удобрений, суммарно производящих 100% этого продукта; ОАО «Уральская горно-металлургическая компания» и ЗАО «Русская медная компания» с ОАО «Челябинский цинковый завод», что привело к слиянию всех производителей цинка в России; ЗАО «Управляющая компания «Брянский машиностроительный завод» и ОАО «Холдинговая компания «Лугансктепловоз», в результате чего ЗАО «Трансмашхолдинг» увеличила свою долю на рынке магистральных тепловозов до 100%; ОАО «Новолипецкий металлургический комбинат» и ООО «ВИЗ-Сталь». Доли компаний на рынке трансформаторной стали составляли 44% и 56% соответственно. Также руководитель ФАС России И.Ю. Артемьев заявил, что «Сделка по покупке 100% акций ТНК-BP ограничит возможности «Роснефти» по дальнейшим крупным приобретениям», и что решения ФАС будут зависеть от конкретных приобретений. «Если они («Роснефть») будут покупать два туалета и бензоколонку, то это один вопрос, а если речь пойдет о каких-то крупных приобретениях, то, я думаю, нет». Другими словами, приобретение ТНК-ВР получает одобрение ФАС России, и при этом не планируется запрещать «Роснефти» приобретения дополнительных бензоколонок.

Примечательно, что на научно-практической конференции «Правовое регулирование ТЭК России» заместитель руководителя ФАС Анатолий Голомолзин заявил, что только за 2011 год крупные нефтяные компании приобрели 200 небольших автозаправочных компаний, что, разумеется, повышает уровень монополизации в отрасли и ограничивает конкуренцию. Необходимо отметить, что ФАС вправе заблокировать сделку, если она ведет к ограничению конкуренции, однако за 2011 год ФАС ни раз не воспользовалась своим правом. Так что монополизация рынка нефтепродуктов и уменьшение доли «малого автозаправочного бизнеса» происходит при прямом попустительстве ФАС.

ФАС, как орган государственной власти, призванный защищать потребителей и малый бизнес от крупных участников рынка, по некоторым оценкам до 80% своих усилий направляет против МСП и некоммерческих организаций [2]. Число дел, возбуждаемых ежегодно ФАС, выросло в 8 раз за последние 7 лет, и составляет около 60 тыс. в 2014 г., из них – 10 тыс. – по закону «О защите конкуренции» (135-ФЗ). Это больше, чем в остальных странах мира, вместе взятых. Вал дел не улучшает, а ухудшает состояние конкуренции. Более того, в России существует практика антимонопольного преследования МСП. Даже по самым боевым статьям (картель и злоупотребление доминирующим положением) доля дел МСП в 2013-14гг. составила 64% и 36% соответственно. Называть малый бизнес монополистом и наказывать его возможно только в России. В США самым маленьким из фигурантов антимонопольных дел за последние годы является компания Transitional Optical, оборот которой в 2012 г. составил около 800 млн. долл. США (около 45 млрд. руб.). В России же почти ежедневно возбуждаются дела против компаний с оборотом менее 1 млн. руб. и индивидуальных предпринимателей.

Несмотря на то, что суды в 2013-2015 гг. почти половину дел ФАС против МСП признали незаконными, защита от претензий ФАС связана для малого бизнеса с немалыми финансовыми и временными затратами. Более того, зачастую такие дела ФАС ведут к устранению «неугодных» предпринимателей с рынка. ФАС использует размытые нормы антимонопольного законодательства для предъявления претензий к МСП и ТСЖ, которые ничего общего не имеют с защитой конкуренции или потребителей: схожесть цен, «сверхприбыль» в 14 тыс. руб., включение в себестоимость оплаты за Интернет. Но чаще всего ФАС банально вмешивается в хозяйственные споры, выступая на стороне недобросовестного предпринимателя, захотевшего устранить неугодного конкурента[3]. То есть орган, призванный защищать конкуренцию, ее своими действиями устраняет. Эта ситуация наглядно показывает, что ФАС не намерена прекращать антимонопольное преследование малого бизнеса, ей даже Президент не указ.

Называть малый бизнес монополистом и наказывать его возможно только в России. В США самым маленьким из фигурантов антимонопольных дел за последние годы является компания Transitional Optical, оборот которой в 2012 г. составил около 800 млн. долл. США (около 53 млрд. руб.). В России же почти ежедневно возбуждаются дела против компаний с оборотом менее 1 млн. руб. и индивидуальных предпринимателей. Руководитель ФАС не скрывает в своих публичных выступлениях двойных стандартов: попустительство к нарушениям со стороны крупных компаний, особенно иностранных, при запредельно жестком карательном подходе к МСП, действия которого в любой развитой стране признаются законными:

Таким образом, антимонопольная политика все более становится частью политики внешнеэкономической, и даже внешнеполитической. Это утверждение пока неприменимо к России, где только один крупный штраф пока наложен на иностранную компанию. И даже в части более мелких штрафов известны всего несколько случаев, когда были оштрафованы иностранные компании: Metro Сash&Carry — 200 тыс. руб. (2011 г.), Алкоа Металлург Рус — 1,7 млн. руб.(2009 г.), группу компаний REXAM — 79 млн.руб (2011 г.) и на Teva Pharmaceutical Industries Limited- 650 тыс.руб.(2014 г.). При этом, только за 2009-2014 гг. было наложено более 100 тыс. штрафов на российские компании, то есть доля иностранных компаний в числе наложенных штрафов едва превышает 0,5%.

При этом ФАС продолжает преследовать средние отечественные ИТ-компании, выходящие на внешние рынки (дела против ОАО «Монокристалл», ЗАО «Катод», ЗАО «Аргус-СПЕКТР», ЗАО «Вяземский машиностроительный завод», ОАО «Доктор ВЭБ», ОАО «Ангстрем», ЗАО «Уральские радиостанции». Эксперты отмечают, что ФАС прямо или косвенно действует в интересах иностранных конкурентов российского ИТ-бизнеса, многие дела открыто называют заказными. Иногда такие дела возбуждаются сразу после внесения российского предприятия в санкционный список США, или сразу после завоевания ими достоянных позиций на мировом рынке, или после того, как наши компании стали делать продукцию дешевле и качественнее зарубежных аналогов. Такие дела нанесли непоправимый вред экономике и инновационному развитию нашей страны, зато им рукоплескали иностранные антимонопольные юристы.

Такое положение дел стало предметом критики со стороны экспертов и предпринимательских объединений, прежде всего «Деловой России», что ФАС бьет исключительно «по своим», при том, что иностранные компании доминируют на многих российских рынках (пиво, табачная продукция, фармацевтика, легковые автомобили, многие товары народного потребления и т.д.). Именно после этой критики ФАС России было возбуждено дело в отношении американской корпорации Google.

Очень странно, что на фоне этих эпических провалов и Артемьев и Шувалов хотят по сути совершить госпереворот в экономике, поставив ФАС выше Правительства и даже выше Президента.

Проект Указа противоречит ст.10, 15,73 и 90 Конституции РФ, федеральному законодательству и принципам организации органов исполнительной власти. Только Президент Российской Федерации имеет право определять приоритеты развития страны, а не орган исполнительной власти. Полномочия ФАС России определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – 135-ФЗ) и Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе». В проекте Указа перечислены основные направления деятельности ФАС России, для выполнения которых у ведомства имеются необходимые ресурсы и полномочия.

Проект Указа содержит поручения всем органам власти, включая Президента, Правительство, Верховный суд РФ, Генеральную прокуратуру и другие надзорные органы. Это противоречит конституционным принципам разделения властей и независимости судебной власти, а также действующему законодательству.

Также в соответствии со статьей 90 Конституции РФ указы и распоряжения Президента не должны противоречить Конституции и другим федеральным законам. Например, пунктом9 проекта Указа предусмотрены поручения Генеральной прокуратуре РФ по обеспечению координации ФАС России с правоохранительными органами для предотвращения нарушений антимонопольного законодательства. Это противоречит Федеральному закону от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации».

Проект указа де факто ставит ФАС России выше других органов исполнительной власти, и Правительства РФ, и превращает ФАС России в мегарегулятор. Это является само по себе беспрецедентно. В нашей стране существует независимый от Правительства РФ мегарегулятор – Центральный банк России (что в целом соответствует мировому опыту организации банковской системы), однако он не вправе давать поручения Правительству и координировать деятельность министерств и ведомств. Превращение ФАС России в мегарегулятор со статусом равным ЦБР, но с заметно большими полномочиями не только внесет дезорганизацию в деятельность Правительства, федеральных и региональных органов исполнительной власти, но и будет противоречить мировому опыту. В странах с эффективной политикой защиты конкуренции антимонопольный орган, не имеет подобного статуса. Более того, зачастую в таких странах он находится в ведении Министерства экономики или Министерства юстиции.

Признание антимонопольной политики гарантом свободы экономической деятельности. Представляется, что данным положением осуществляется подмена понятий и нарушается   смысл конституционных норм о свободе экономической деятельности.   Согласно статье 8 Конституции РФ в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

Антимонопольная политика   несомненно является важной частью политики государства по развитию конкуренции, но имеет более   узкую (специальную) сферу применения, связанную с демонополизацией экономики, контролем за концентрацией товарных рынков, устранением административных барьеров, пресечением монополистических действий и недобросовестной конкуренции и других вопросов, связанных с поддержкой и защитой конкуренции.  При этом свобода экономической деятельности является неотъемлемым конституционно гарантируемым правом равнозначным поддержке конкуренции, одинаково гарантируемым государством и Конституцией РФ.

Направленность государственных инвестиций на развитие конкуренции. Государственные инвестиции – это денежные средства, технологии, оборудование, кредиты, имущественные права, интеллектуальные ценности, любое другое имущество, которые государство может вкладывать в объекты предпринимательской и других видов деятельности, принося реальную прибыль (доход), способствуя положительному социальному эффекту, в том числе снижению социальной напряженности, что прямо указано как принцип государственной политики. Государственные инвестиции зачастую направляются в те сферы, которые не готов взять на себя частный конкурентный бизнес, то есть, в т.ч. в развитых странах, государственные инвестиции направляются не на развитие конкуренции, а наоборот, в отрасли с отсутствием конкуренции, например, инфраструктуру.  Поэтому на наш взгляд,  предложение о направленности государственных инвестиций на развитие конкуренции является абстрактным и не имеет практического значения. Сейчас экономика России находится в непростых экономических условиях, помощь со стороны государства в преодолении кризисных явлений необходима в первую очередь для реального сектора экономики, обеспечения роста промышленного производства, поддержки экспорта несырьевых товаров, упрощении деятельности МСП, взвешенному налогообложению, предоставлении доступных финансово-кредитных ресурсов, стимулированию частных инвестиций.  В связи с чем предлагаем исключить из проекта Указа принцип о государственных инвестициях в развитие конкуренции.

Рекомендация Верховному суду РФ «организовать работу по дальнейшему изучению практики применения антимонопольного законодательства..» (п. 8а) представляется избыточной, не несущей содержательной нагрузки, но создающей предпосылки для вмешательства в деятельности судебной власти.

Пункты 9 и 10 проекта Указа представляют собой вмешательство в деятельность политических партий, общественных организаций и СМИ – они также должны, по мысли Артемьева и Шувалова – заняться развитием конкуренции.

Исключить абзац пункта е) об обеспечении процессуальной независимости сотрудников антимонопольных органов в рамках административных процедур при осуществлении возложенных на них полномочий.   Что подразумевается под процессуальной независимостью? Деятельность сотрудников антимонопольных органов, как и работников других контрольно-надзорных органов, регулируется действующим процессуальным законодательством, законодательством о государственной гражданской службе и т.д. Предложение о некой «процессуальной независимости» несет риски роста неправомерных решений, безнаказанности, коррупционные риски. На наш взгляд, целесообразно используя опыт развитых стран, а также Казахстана и Белоруссии, в рамках выполнения поручений Президента, повышать ответственность работников контрольных органов, в т.ч. ФАС России, за неправомерные решения, нанесение ущерба предпринимателям.

Исключить пункт Плана об исключении возможности приостановления действия решений и предписаний антимонопольных органов  в отношении органов государственной власти и органов местного самоуправления, так как данный пункт необоснованно ухудшает положение госорганов  и органов местного самоуправления, имеет непосредственное негативное влияние на субъектов предпринимательской деятельности, которые могут быть участниками правоотношений, в отношении которых предлагается отменить  приостановления действия решений и предписаний.

Данное предложение существенно затрагивает права и интересы хозяйствующих субъектов, противоречит действующему законодательства. Согласно ч.2 ст. 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ в случае принятия к производству арбитражным судом заявления об обжаловании предписания исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.  Необходимость исполнения предписания без его приостановления на практике приведет к тому, что предприятия будут вынуждены либо исполнять предписания в срок до вынесения решения судом по существу, а затем, в случае признания предписания незаконным, либо при неисполнении предписаний нести дополнительные расходы в связи с привлечением к административной ответственности.

Проектом Указа де-факто предусмотрен отказ от промышленной политики в России. Пункт 2 Проекта Указа предлагает признать недопустимым введение, а также сохранение ранее введенных любых ограничений и запретов, создающих дискриминационные условия в отношении отдельных видов деятельности, производства и оборота отдельных видов товаров. По сути, ФАС России предлагает запретить в нашей стране промышленную политику, поскольку последняя а-приори предполагает введение ограничений или «дискриминационных» (с точки зрения антимонопольного законодательства) условий. Например, в нашей стране экспортные пошлины платят только экспортеры сырьевых товаров, пониженные ставки страховых взносов (14% вместо 30%) предусмотрены для ИТ-компаний, а на субсидии из бюджетов субъектов РФ могут рассчитывать не все промышленные предприятия, а только предпринявшие мероприятия по модернизации производства, переподготовке кадров и т.д.

В соответствии с пунктом 6 проекта Национального плана предусматривает запрет на приобретение государством акций и долей хозяйственных обществ, осуществляющих деятельность на конкурентных рынках.Однако развитые государства могут вступить в капитал компаний на конкурентных рынках, либо в интересах национальной безопасности, либо чтобы поддержать их в период кризиса, либо по иным основаниям. Например, на протяжении длительного времени по 20% составляют доля Французского правительства в компании Renault и доля Федеральной земли Нижняя Саксония в Германии в компании Volkswagen. Правительство США в кризисное время спасло General Motors от банкротства, не только предоставив ему финансовую помощь, но и став владельцем 60% акций[4]. Также в разгар кризиса Правительство США вошло в капитал крупных банков. В самой быстрорастущей экономике мира – китайской – несмотря на приватизацию, правительство сохраняет пакеты в 1000 крупных предприятий. Другими словами, поддерживая курс Правительства РФ на поэтапный выход из капитала некоторых госпредприятий, нельзя согласиться с предложением ФАС России полностью запретить государству покупать акции компаний на конкурентных рынках. Это лишит Россию возможности поддержать бизнес в кризисной ситуации, и одного из важных инструментов промышленной политики.

В целом, предложения Проекта указа и Национального плана можно охарактеризовать как худший вариант «вашингтонского консенсуса» начала 1990-х, от которого впоследствии отказались даже многие его разработчики. Реализация проекта Указа в представленной редакции поставит Россию на один уровень с беднейшими странами Африки и Латинской Америки, сорвет наметившиеся положительные тенденции по диверсификации экономики, закрепит роль России как сырьевого придатка.

Проектом Национального плана предлагается пересмотр и частичный отказ от импортозамещения. ФАС предлагает провести ревизию программы импортозамещения, которая уже была согласована и определена Владимиром Путиным (поручение Президента №Пр-1159 п. 1и от 14 мая 2014 года) в качестве одной из приоритетных. По сути, проект Национального плана предлагает сохранить импортозамещение только в фармацевтике и производстве продовольствия. Однако импортозамещение уже дает свои положительные плоды в целом ряде других обрабатывающих отраслей: двигатели для вертолётов, судов и кораблей, комплектующие для приборостроения, цистерны. Замещение импортного программного обеспечения отечественным в рамках госзаказа и заказа госкорпораций позволило нарастить экспорт российского ПО – рост двузначными темпами в последние годы. При этом, несмотря на предпринимаемые ФАС в самое последнее время усилия по пресечению монополистической деятельности транснациональных корпораций — дела против Apple, Danone, Google — доля дел против иностранных компаний не превышает 0,5%. В США антитрастовским департаментом Минюста около 90% антимонопольных штрафов налагается на иностранные компании, то есть конкурентов американского бизнеса, в то время как ФАС бьет преимущественно «по своим». ФАС тормозит реализацию импортозамещения в программном обеспечении из-за «дискриминации иностранных производителей». В итоге, деятельность российского антимонопольного органа пока только способствует монополизации российских рынков ПО и ИТ-технологий иностранными компаниями. Реализация данных документов в представленной редакции не позволит отечественным предприятиям машиностроения и высоких технологий подняться и конкурировать на международном уровне.

Проект Национального плана предлагает вернуться к доказавшей свою неэффективность практике электронных аукционов в госзакупках. Пунктом 6 проекта Национального плана предлагается в рамках контрактной системы (Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ) осуществить обратный переход от конкурса к электронному аукциону как основному способу закупки, то есть возвращения практики предшественника 44-ФЗ – 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Однако мировой опыт и опыт нашей страны показал, что аукцион – эффективный способ закупки стандартных товаров. Чрезмерное распространение, по инициативе ФАС, аукционов на услуги и сложные товары в 2006-2013 гг. привело к увеличению количества посредников, вытеснению из госзаказа конечных производителей, мошенническим схемам с бюджетными средствами, демпингу, вытеснению отечественных производителей иностранными компаниями в госзаказе, падению качества и срыву строительных работ, отравлению школьников из-за поставок некондиционного питания. Вместо расширения использования электронных аукционов целесообразно изучить целесообразность сокращения использования аукционов при закупке услуг для государственных нужд, особенно учитывая гибель школьников в Карелии. При этом, использование электронных аукционов не снижает коррупцию в госзаказе, а декларируемая экономия бюджетных средств – мнимая, и основана не на сопоставлении с рыночными ценами на аналогичные товары, а на падении цен от произвольно определяемой начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК). Так, исследования НИУ-ВШЭ показывают, что даже такие стандартные товары, как дизельное топливо. Бензин и персональные компьютеры для госнужд на аукционах покупаются оптом по ценам выше рыночных розничных. Данные факты остаются без внимания ФАС. Снизить коррупцию и повысить эффективность госзаказа целесообразно не путем возвращения к аукционам, а путем смещения акцентов контроля с процедуры на их содержание, планирование и установление НМЦК, повышения роли общественного и экспертного контроля в рамках ФКС, отказа от контроля и излишнего администрирования мелких закупок[3], перевода в электронную форму всех видов торгов, включая конкурс, использования лучших бизнес-практик в госзакупках, ужесточения финансового контроля. При этом во всем мире закупки на электронных аукционах составляют не более 5% в Корее и Великобритании, в остальных странах доля их еще меньше. Практика, к которой предлагает вернуться ФАС (при 94-ФЗ 70% закупок осуществлялось на электронном аукционе) явно противоречит мировому опыту.

Неудивительно, что в продавливании проекта Указа, который ставит ФАС выше Правительства и Президента активно участвуют и министр без министерства Михаил Абызов, член команды Анатолия Чубайса, более известный по «эффективной» реформе РАО «ЕЭС». Тот самый, который недавно во всеуслышание назвал общественную инициативу по прекращению госфинансирования абортов, собравшую более 100 тыс. подписей и поддержанную Патриархом Кириллом, «людоедской». Вместе с ним, процессом продавливания занимается и бывший глава ельцинской администрации Александр Волошин.

Вовлеченность всех перечисленных персон в активное продавливание проекта Указа Президента ставит закономерные вопросы о мотивации и истинных целях и этих людей. К сожалению, с развитием нашей страны они ничего общего не имеют.

[1] 264-ФЗ от 03.07.2016 должен существенно ограничить эти негативные явления.

[2] За вычетом дел против органов государственной власти. Против госорганов ФАС также возбуждает немало дел – в подавляющем большинстве против мелких муниципалитетов. Иногда ФАС действительно пресекает попытки мэров создать административные препоны для конкуренции. Иногда – действует в интересах алкогольного лобби, запрещая мэрам ограничивать продажу спиртного в школьный выпускной или во время стихийных бедствий.

[3] Поэтому есть недобросовестные предприниматели, в т.ч. представители МСП, которым выгодна, в силу сложившихся связей с чиновниками, такая политика ФАС и постоянное расширение ее полномочий.

[4] Сегодня компания снова является прибыльной, начинает возвращать кредит, а госпакет сократился до 30%.