Суд отменил решение ФАС о сговоре на 107 аукционах по покупке лекарств

Девятый арбитражный апелляционный суд отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против ООО «БСС» (г. Санкт-Петербург), отменив тем самым решение суда первой инстанции. Ранее суды уже рассматривали дела ФАС против указанных компаний, о чем мы писали. На этот раз ФАС обвинила ООО «БСС» по сути, в организации крупного картельного сговора на 107 аукционах с суммарной ценой почти 0,5 млрд. руб. Однако доводы службы, что участники пользовались одними IP-адресами и вообще составляют одну группу лиц, апелляцию не убедили. Вопрос об использовании в торгах одного IP-адреса, не говоря уже об участии компаний из одной группы лиц, давно требует законодательного разрешения.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против ООО «БСС» по признакам нарушения пункта 2 части 11 №135-ФЗ, выразившееся в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на 107 аукционах в электронной форме.
ФАС установила, что ООО «БСС» и ООО «АМТ» в период с 10.04.2014 по 29.02.2016 приняли участие в 107 аукционах, проводимых различными государственными заказчиками (медицинскими учреждениями) на поставку различных лекарственных препаратов. По итогам данных аукционов ООО «БСС» заключены государственные контракты на сумму 413 195 794 руб. 27 коп., а ООО «АМТ» -на сумму 6 190 736 руб. 22 коп. По мнению ФАС, при участии в указанных торгах «БСС» и «АМТ»:
— пользовались единой инфраструктурой.
— подавали тождественные заявки, сформированные с использованием одних и тех же учетных записей.
— не вели между собой конкурентной борьбы, а при наличии иных лиц, подававших заявки на участие в аукционах, совершали действия, направленные на исключение таких лиц из числа участников аукциона.
— при участии в торгах использовались IP-адреса (89.175.253.74, 84.204.30.83, 84.204.30.84), выделенные операторами связи ООО «БСС» по соответствующим договорам, а также IP-адрес 109.124.76.6, выделенный ООО «АМТ».
IP-адреса, выделенные ООО «БСС», использовались обеими организациями практически во всех случаях, а выделенный ООО «АМТ» IP-адрес 109.124.76.6 использовался данным лицом только при участии в 9 аукционах, хотя, исходя из представленных документов, выделен в августе 2014 года.
ФАС, рассматривая аукционы с реестровыми номерами 0353100000715000007, 0172200001915000183, 0848300003015000192, 0372200133115000243, 0372200113415000083, 0372200047715000282, 0372200263416000048, установила, что при участии в данных торгах ООО «БСС» и ООО «АМТ» использовали различные IP-адреса (109.124.76.6, 84.204.30.84), но которые ранее и в последующем использовались ООО «БСС» и ООО «АМТ» совместно. Обе организации при формировании своих заявок сделали тождественные по форме и содержанию предложения. При участии в аукционах с реестровыми номерами 0372200205014000122, 0348200053514000121, 0173200001414001462, 0345300046714000075 как ООО«БСС», так и ООО «АМТ» предложены к поставке товары с полным совпадением технических характеристик. ООО «БСС» и ООО «АМТ» использовали одни и те же учетные записи при создании и редактировании файлов заявок.
По мнению ФАС, по итогам 107 аукционов «БСС» и «АМТ» реализовали единую стратегию поведения, направленную на поддержание цен. В результате которой ООО «БСС» выиграло 95 аукционов со снижением от 0% до 1% от начальной (максимальной) цены контрактов (НМЦК) и 3 аукциона со снижением от 1,5% до 5% от НМЦК, ООО «АМТ» выиграло 7 аукционов со снижением от 0,5% до 1% от НМЦК, 1 аукцион — 3% от НМЦК, 1 аукцион — 5,5% от НМЦК.
По мнению ФАС, ООО «АМТ» по приведенным признакам входит в одну группу с ООО «БСС». ООО «БСС» и физическое лицо (Захрабеков Э.З.), имеющее в силу своего участия в этом хозяйственном обществе более чем 50% долей. А именно 100% долей в уставном капитале ООО «БСС», составляют группу лиц по признаку пункта 1 части 1 статьи 9 №135-ФЗ. ООО «АМТ» и физическое лицо (Волкова Т.Я.), имеющее в силу своего участия в этом хозяйственном обществе более чем 50% долей. А именно 100% долей в уставном капитале ООО «АМТ», составляют группу лиц по признаку пункта 1 части 1 статьи 9 №135-ФЗ. Захрабеков Э.З., являющийся единственным участников и учредителем ООО «БСС». На основании заключенных агентского договора №А02/14 от 13.01.2014 и договора доверительного управления №02-ДУ/14 от 13.01.2014 юрлицо ООО «БСС» вправе давать ООО «АМТ» обязательные для исполнения указания. ООО «АМТ» является вспомогательным структурным подразделением ООО «БСС» с правами юрлица. Самостоятельных действий без обязанного для исполнения указания не совершает. ООО «АМТ» не приобретает лекарственные средства на товарном рынке напрямую у производителей или других организаций оптовой торговли. Единственным источником поступления товара является ООО «БСС».
Апелляционный суд счел не соответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о доказанности в действиях ООО «БСС» и ООО «АМТ» факта нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 №135-ФЗ посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на 107 аукционах в электронной форме.
Суд заявил, что ФАС не привела доказательств, что поведение ООО «БСС» и ООО «АМТ» на торгах направлено на получение каких-либо преимуществ при отсутствии иных конкурентов и привело к поддержанию цен на торгах, что является необходимым условием для признания указанных лиц нарушивших императивный запрет, установленный данной нормой.
Суд отметил, что в каждой конкретной ситуации поведение ООО «БСС» и ООО «АМТ» обусловлено ситуацией на определенном аукционе, достоверных доказательств получения незаконных преимуществ в результате взаимодействий указанных лиц ФАС не приведено. Суд постановил решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2017 по делу № А40-31171/17 отменить. (Дело № А40-31171/17)