13 Арбитражный апелляционный Суд отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) в отношении ООО «БСС». Началось с того, что в ФАС поступило обращение Прокуратуры с информацией о фактах, которые могут указывать на аффилированность сделки ООО «БСС» и ООО «АМТ» при проведении 3 аукционов в Калининградской области. Предметами аукционов являлось право на заключение контрактов на поставку противовирусных препаратов для лечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека (дарунавир, этравирин). Начальная (максимальная) цена контрактов (НМЦК) – 23,3 млн. руб. В результате регулятор возбудил дело по признакам нарушения БСС и АМТ п. 2 ч.1 ст. 11 135-ФЗ, выразившегося в поддержании цен на аукционах. Основанием для такого вывода ФАС послужили следующие обстоятельства:
— поступление от БСС и АМТ одинаковых ценовых предложений (по одному от каждого) в ходе 3 аукционов (предложение БСС во всех случаях поступало первым);
— заключение БСС госконтрактов по итогам аукционов по цене лишь на 0,5% ниже НМЦК;
— подача АМТ ценовых предложений после БСС в том же размере;
— подача ценовых предложений в двух случаях из трех с одного IP-адреса;
— совпадение местонахождения участников аукциона во время проведения аукциона и наличие у них одного и того же фактического и юридического адресов.
Кроме того, БСС и АМТ признаны ФАС хозсубъектами – конкурентами, действующими на одном и том же товарном рынке, по трем основаниям:
— приобретение единственным участником (учредителем) БСС Захрабековым Э.З. у владельца и единственного участника (учредителя) АМТ Волковой Т.Я. этого юридического лица (АМТ);
— осуществление ими одного и того же лицензируемого вида деятельности;
— участие БСС и АМТ в 3 аукционах.
Между тем оснований для признания БСС и АМТ конкурентами суд не усматривает. Суд установил, что АМТ не приобретает товар на товарном рынке напрямую у производителей или у других организаций оптовой торговли лекарственными средствами, поскольку не имеет прямых договоров с ними. Единственным источником поступления товара для АМТ является БСС, иными словами, товарный рынок для АМТ – это склад БСС и находящиеся на нем запасы лекарственных препаратов, закупленные и принадлежащие БСС, самостоятельно продавать которые АМТ не вправе.
БСС не приобретает собственный товар само у себя, а самостоятельно закупает его на рынке, операторами которого являются производители и другие организации оптовой торговли лекарственными средствами. БСС, в отличие от АМТ, продает принадлежащий ему товар другим организациям оптовой торговли, а также государственным и муниципальным заказчикам. Следовательно, АМТ не осуществляет приобретение и продажу товара на одном товарном рынке с БСС, в т. ч. в его сегменте, связанном с обращением противовирусных препаратов для лечения ВИЧ-инфицированных.
По мнению суда, при анализе поведения участников аукционов ФАС не приняла во внимание возражения БСС в которых содержится ответ на вопрос, почему АМТ принимало участие в аукционах вместе с БСС: подача двух заявок (БСС и АМТ) на участие в торгах, имеющих в информационной системе БСС признак «Ключевые торги», происходит в целях гарантированного предупреждения сбоев, возникающих по причине «человеческого фактора», поскольку возможная ошибка сотрудника БСС на любой стадии торгов повлечет потерю права БСС на исполнение контракта. Между тем в соответствии договором доверительного управления гражданка Волкова Т.Я. передает АМТ доверительному управляющему Карачуну А.И. сроком на 5 лет, а доверительный управляющий обязуется осуществлять управление АМТ в интересах БСС. При этом доверительный управляющий является гендиректором БСС. С учетом изложенного, суд полагает, что фактическое установление контроля одним хозсубъектом (БСС) в отношении другого (АМТ) на основании письменного соглашения по своему правовому содержанию и правовым последствиям не может быть признано менее юридически значимым по сравнению с установлением контроля посредством распоряжения более 50% общего количества голосов. Сам по себе факт осуществления АМТ и БСС одного и того же вида деятельности не свидетельствует об отношениях конкуренции между этими хозсубъектами, которые, как установила ФАС, входят в одну группу лиц по смыслу ст. 9 135-ФЗ.
При таких обстоятельствах суд считает, что АМТ самостоятельных действий при участии в аукционах не совершало и не имело возможности в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения противовирусных препаратов для лечения ВИЧ-инфицированных на соответствующем сегменте рынка этих препаратов в географических границах Калининградской области и каким-либо образом исключить или ограничить возможности воздействия на указанный сегмент товарного рынка со стороны БСС, что исключает квалификацию его взаимодействия с БСС при участии в указанных аукционах как соперничество. Доказательств обратного ФАС не представила. При таких обстоятельствах у ФАС не было необходимых и достаточных оснований для признания БСС и АМТ хозсубъектами-конкурентами. При этом, суд учитывает, что в решении ФАС не приведено обоснования того, что снижение цены на 0,5% применительно к предметам аукционов является экономически неэффективным, и не указано какая цена контрактов соответствовала одновременно интересам сторон и бюджета с учетом ее экономического обоснования. (Дело № А21-4423/2016)
Данное дело вскрывает неэффективность системы госзакупок в России. С одной стороны, требуется искусственная конкуренция, что побуждает участников торгов создавать дублеров для подстраховки. С другой — принцип «победитель торгов получает все» содействует монополизации поставок. За создание схемы с дублером ФАС возбуждает дела по сговорам на торгах, которые потом «сносит» суд, так как сговор внутри одной группы лиц невозможен. Надо перезагрузить контрактную систему, сменив имитацию конкуренции и бурной деятельности ФАС на принципы партнерства заказчика и поставщика.
