ФАС хочет поставить себя выше всех

1. Проект Указа противоречит ст. 10, 15, 73 и 90 Конституции, федеральному законодательству и принципам организации органов исполнительной власти. Проект Указа содержит поручения всем органам власти, включая Президента, Правительство, Верховный суд, Генеральную прокуратуру и другие надзорные органы. Это противоречит конституционным принципам разделения властей и независимости судебной власти, а также действующему законодательству. Проект указа де-факто ставит ФАС выше других органов исполнительной власти, и Правительства, и превращает ФАС в мегарегулятор. В странах с эффективной политикой защиты конкуренции антимонопольный орган, не имеет подобного статуса. Более того, зачастую в таких странах он находится в ведении Министерства экономики или Минюста.
2. Проекты Указа и Национального плана перекладывают ответственность за монополизацию российской экономики с ФАС на Правительство и Президента. ФАС «поручила» Правительству подготовить перечень ключевых показателей, характеризующих уровень развития конкуренции, в том числе в отраслевом и региональном разрезе. Также ФАС предусматривает в этих документах внесение изменений в положения об органах исполнительной власти и предоставление отчетов в ФАС, что является прямым нарушением прав госорганов. Если эти документы будут приняты, ответственность за развитие конкуренции будет перенесена с ФАС на Президента и Правительство. При этом, именно ФАС несет ответственность за неудовлетворительное состояние конкуренции в нашей стране. Например, за период 2004-2014 гг. ФАС одобрила все за редчайшим исключением большие слияния, а также недружественные поглощения малого и среднего бизнеса его более крупными конкурентами. То есть антимонопольный орган немало поспособствовал монополизации российской экономики. При попустительстве ФАС многие отрасли нашей экономики были монополизированы иностранными транснациональными корпорациями. Продолжавшееся до последнего времени антимонопольное преследование малого бизнеса[1] и дела ФАС против быстрорастущих средних компаний, особенно ИТ-сектора, способствовали не развитию конкуренции, а скорее наоборот. В этих условиях представляется целесообразным ФАС принять меры по «перезагрузке» антимонопольной политики в интересах экономического роста, поддержки реального сектора, малого и среднего бизнеса в нашей стране, а не перекладывать ответственность на других.
3. Проектом Указа де-факто предусмотрен отказ от промышленной политики в России. ФАС предлагает запретить в нашей стране промышленную политику, через признание недопустимым введение и сохранение ранее введенных любых ограничений и запретов, создающих дискриминационные условия в отношении отдельных видов деятельности, поскольку последняя а-приори предполагает введение «дискриминационных» (с точки зрения антимонопольного законодательства) условий. Например, в нашей стране экспортные пошлины платят только экспортеры сырьевых товаров, пониженные ставки страховых взносов (14% вместо 30%) предусмотрены для ИТ-компаний, а на субсидии из бюджетов субъектов РФ могут рассчитывать не все промышленные предприятия, а только предпринявшие мероприятия по модернизации производства, переподготовке кадров и т.д. ФАС предусматривает также запрет на приобретение государством акций хозсубъектов, осуществляющих деятельность на конкурентных рынках. Однако развитые государства могут вступить в капитал компаний на конкурентных рынках, либо в интересах национальной безопасности, либо чтобы поддержать их в период кризиса, либо по иным основаниям. Например, на протяжении длительного времени по 20% составляют доля Французского правительства в компании Renault и доля Федеральной земли Нижняя Саксония в Германии в компании Volkswagen. Правительство США в кризисное время спасло General Motors от банкротства, не только предоставив ему финансовую помощь, но и став владельцем 60% акций.Также в разгар кризиса Правительство США вошло в капитал крупных банков. В самой быстрорастущей экономике мира – китайской – несмотря на приватизацию, правительство сохраняет пакеты в 1000 крупных предприятий. Другими словами, поддерживая курс Правительства РФ на поэтапный выход из капитала некоторых госпредприятий, нельзя согласиться с предложением ФАС России полностью запретить государству покупать акции компаний на конкурентных рынках. Это лишит Россию возможности поддержать бизнес в кризисной ситуации, и одного из важных инструментов промышленной политики. В целом, предложения Проекта указа и Национального плана можно охарактеризовать как худший вариант «вашингтонского консенсуса» начала 1990-х, от которого впоследствии отказались даже многие его разработчики. Реализация проекта Указа в представленной редакции поставит Россию на один уровень с беднейшими странами Африки и Латинской Америки, сорвет наметившиеся положительные тенденции по диверсификации экономики, закрепит роль России как сырьевого придатка.
4. Проектом Национального плана предлагается пересмотр и частичный отказ от импортозамещения. ФАС предлагает провести ревизию программы импортозамещения, которая уже была согласована и определена Владимиром Путиным (поручение Президента №Пр-1159 п. 1и от 14 мая 2014 года) в качестве одной из приоритетных. По сути, проект Национального плана предлагает сохранить импортозамещение только в фармацевтике и производстве продовольствия. Однако импортозамещение уже дает свои положительные плоды в целом ряде других обрабатывающих отраслей: двигатели для вертолётов, судов и кораблей, комплектующие для приборостроения, цистерны. Замещение импортного программного обеспечения отечественным в рамках госзаказа и заказа госкорпораций позволило нарастить экспорт российского ПО – рост двузначными темпами в последние годы. При этом, несмотря на предпринимаемые ФАС в самое последнее время усилия по пресечению монополистической деятельности транснациональных корпораций — дела против Apple, Danone, Google — доля дел против иностранных компаний не превышает 0,5%. В США антитрастовским департаментом Минюста около 90% антимонопольных штрафов налагается на иностранные компании, то есть конкурентов американского бизнеса, в то время как ФАС бьет преимущественно «по своим». ФАС тормозит реализацию импортозамещения в программном обеспечении из-за «дискриминации иностранных производителей». В итоге, деятельность российского антимонопольного органа пока только способствует монополизации российских рынков ПО и ИТ-технологий иностранными компаниями. Реализация данных документов в представленной редакции не позволит отечественным предприятиям машиностроения и высоких технологий подняться и конкурировать на международном уровне.
5. Проектом Национального плана ФАС вводит новые виды госрегулирования, ранее признанные нецелесообразными и избыточными. ФАС предлагает вернуться к таким видам регулирования как распространение действия антимонопольного законодательства на объекты интеллектуальной собственности и возможность выдавать предписание об утверждении и опубликовании правил торговой практики. Ранее, в рамках дискуссий при разработке «четвертого антимонопольного пакета» (Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ) аналогичные предложения ФАС были отклонены как избыточные, против них выступили экспертное и научное сообщество, предпринимательские объединения, Минэкономразвития России, Общественная палата, депутаты Государственной Думы. Поскольку принятие данных новаций повлекло бы за собой ущемление прав хозсубъектов, изобретателей и инноваторов, и противоречило бы букве и духу «Всемирной конвенции об авторском праве», а также ГК РФ и международному опыту[2], вводило бы режим «ручного» управления для бизнеса.
6. Проект Национального плана предлагает вернуться к доказавшей свою неэффективность практике электронных аукционов в госзакупках. Пунктом 6 проекта Национального плана предлагается в рамках контрактной системы (Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ) осуществить обратный переход от конкурса к электронному аукциону как основному способу закупки, то есть возвращения практики предшественника 44-ФЗ – 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Однако мировой опыт и опыт нашей страны показал, что аукцион – эффективный способ закупки стандартных товаров. Чрезмерное распространение, по инициативе ФАС, аукционов на услуги и сложные товары в 2006-2013 гг. привело к увеличению количества посредников, вытеснению из госзаказа конечных производителей, мошенническим схемам с бюджетными средствами, демпингу, вытеснению отечественных производителей иностранными компаниями в госзаказе, падению качества и срыву строительных работ, отравлению школьников из-за поставок некондиционного питания. Вместо расширения использования электронных аукционов целесообразно изучить целесообразность сокращения использования аукционов при закупке услуг для государственных нужд, особенно учитывая гибель школьников в Карелии. При этом, использование электронных аукционов не снижает коррупцию в госзаказе, а декларируемая экономия бюджетных средств – мнимая, и основана не на сопоставлении с рыночными ценами на аналогичные товары, а на падении цен от произвольно определяемой начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК). Так, исследования НИУ-ВШЭ показывают, что даже такие стандартные товары, как дизельное топливо. Бензин и персональные компьютеры для госнужд на аукционах покупаются оптом по ценам выше рыночных розничных. Данные факты остаются без внимания ФАС. Снизить коррупцию и повысить эффективность госзаказа целесообразно не путем возвращения к аукционам, а путем смещения акцентов контроля с процедуры на их содержание, планирование и установление НМЦК, повышения роли общественного и экспертного контроля в рамках ФКС, отказа от контроля и излишнего администрирования мелких закупок[3], перевода в электронную форму всех видов торгов, включая конкурс, использования лучших бизнес-практик в госзакупках, ужесточения финансового контроля. При этом во всем мире закупки на электронных аукционах составляют не более 5% в Корее и Великобритании, в остальных странах доля их еще меньше. Практика, к которой предлагает вернуться ФАС (при 94-ФЗ 70% закупок осуществлялось на электронном аукционе) явно противоречит мировому опыту.
7. Проектом Указа ФАС вводит избыточное администрирование. ФАС предлагает проводить оценку соответствия законопроектов принципам поддержки конкуренции, что является избыточным администрированием, так как любой законопроект проходит экспертизу на соответствие Конституции и законодательству в Федеральном собрании, Государственно-правовом управлении Президента и Минюсте. Реализация потребует дополнительных бюджетных ассигнований.
8. Предусматривается введение нового «юридического налога» на весь реальный сектор российской экономики. ФАС предусматривает введение т.н. антимонопольного комплайенса — системы внутреннего предупреждения нарушений, которая состоит из оценки рисков самой компанией и соответствующих мер по их снижению. Если компания примет новые правила игры и докажет наличие системы внутреннего предупреждения, для нее «оборотный» штраф может быть уменьшен на 1/8. В результате от этого выигрывают только крупные компании, у которых есть возможность и средства, чтобы нанять антимонопольных юристов, а у малого и среднего бизнеса такие возможности отсутствуют. Более того, ФАС хочет сделать комплайенс обязательным для госкомпаний, ГУПов и МУПов и естественных монополий и занятых регулируемыми видами деятельности. Учитывая, что естественно-монопольные виды деятельности в виде собственных котельных, водокачек, объектов сетевого или коммунального хозяйства есть у практически всех промышленных, большинства научных и сельхозпредприятий, и даже у индивидуальных предпринимателей, ТСЖ, ЖСК и т.д., де факто предложение ФАС заключается в следующем: обязать всех хозсубъектов нанять антимонопольных юристов. Этот новый вид «юридического налога» нанесет колоссальные издержки (в случае с госкомпаниями, госучрежденими и ГУПами, МУПами – издержки для бюджета страны), что абсолютно неприемлемо в нынешней кризисной ситуации. Учитывая связи руководства ФАС с иностранными и отечественными антимонопольными юристами, это предложение имеет явную коррупционную направленность. Кроме того, в условиях, когда в ФАС отсутствуют стандарты правоприменения, не утверждены разъяснения по многим вопросам антимонопольного законодательства, ведомство постоянно проводит политику двойных стандартов применяя разные подходы в аналогичных делах, ни одна компания не сможет полностью застраховаться от антимонопольных рисков.
9. Проектом Национального плана не предусматривается конкретных решений по регулированию тарифов естественных монополий. ФАС предлагает госрегулирование тарифов «на основе принципов экономической эффективности». Данное положение неконкретно. ФАС получила новые полномочия по тарифному регулированию естественных монополий более года назад, до этого постоянно сталкивалась с естественными монополиями в рамках деятельности по 135-ФЗ. Задача, возложенная на ФАС в рамках регулирования тарифов, чрезвычайно серьезна, от ее выполнения зависит устойчивость всей экономики страны. В этих условиях регулятору необходимо разработать и реализовать план конкретных действий, а не, ограничиваясь общим соображением об эффективности, перекладывать ответственность на Президента.
10. Проект Национального плана предусматривает рост числа антимонопольных юристов. ФАС предлагает включение дисциплины «конкурентное право» в образовательные программы высшего профессионального образования, а реализация потребует дополнительных бюджетных ассигнований. При этом, число антимонопольных юристов уже сейчас представляется избыточным. Так, по числу возбужденных дел по основным составам ФАС превышает аналогичные показатели ведущих стран вместе взятых[4]. Перед ведомством и стоит задача снижения количества дел, особенно мелких, а также снижение давления на предпринимательский сектор. Эта задача признается руководителем ФАС Игорем Артемьевым, по оценкам которого, после вступления в силу «4-го антимонопольного пакета» число дел ФАС должно сократиться в 3-4 раза. Сокращение числа дел неизбежно снизит спрос на услуги антимонопольных юристов, поэтому расширение числа выпускников по специальности «Конкурентное право», особенно за бюджетный счет, представляется нецелесообразным.

[1] 264-ФЗ от 03.07.2016 должен существенно ограничить эти негативные явления.

[2] Нигде в мире антимонопольный орган так жестко не регулирует рыночные отношения, включая политику продаж крупных компаний, в Великобритании и Австралии есть лишь практика совместной разработки антимонопольным органом и бизнесом кодексов поведения, которые являются весьма гибкими и носят рекомендательный характер.

[3] Согласно нашим исследованиям, ¾ торгов, по которым ФАС России выявляет нарушения, относятся к мелким закупкам. При этом, отменные ФАС России торги имеют большее число участников, большее падение цен, чем в среднем по контрактной системе. Другими словами, контроль ФАС России за госзакупками в целом характеризуется отрицательной, а не положительной селекцией.

[4] По злоупотреблению доминирующим положением в России ежегодно возбуждается 2,5-3 тыс. дел, В топ-35 стран суммарно – 600-700 дел.