Федеральная антимонопольная служба (ФАС) продолжает работу по согласованию проекта Указа Президента «Об основных направлениях государственной антимонопольной политики» с проектом Национального плана развития конкуренции в Российской Федерации на 2017-2018 годы» на уровне Правительства, Администрации Президента, предпринимательских сообществ в том числе «Деловой Россией» и РСПП. По словам руководителя ФАС Игоря Артемьева закончить согласование планируется в течение месяца. Артемьев отметил, что Председатель Правительства Дмитрий Медведев поддержал предложения ФАС по подготовке и представлению Президенту проекта Национального плана по развитию конкуренции. План готовится по аналогии с национальным планом по борьбе с коррупцией. Также Медведев в начале осенит поручил всем ведомствам согласовать отраслевые программы по развитию конкуренции с Минэкономразвития и ФАС до марта 2017 года.
Артемьев сообщил, что ведомство отрегулирует программы так, чтобы они действительно выполнялись и ведомства не могли отписаться от них. Такие планы могут быть прописаны на 2-3 года или 5 лет. ФАС надеется, что этот документ повысит эффективность российской экономики.
Хотя вопросы развития конкуренции играют важную роль в развитии экономики нашей страны, инициатива ФАС вдарить по конкуренции Указом Президента вызывает недоумение. Однако анализ показывает, что проекты Указа и Национального плана перекладывают ответственность за монополизацию и неэффективность антимонопольной политики с ФАС на Президента и Правительство, предусматривает отказ от промышленной политики в России и отказ от импортозамещения в большинстве отраслей, предлагают де факто обложить весь реальный сектор экономики «налогом» в пользу антимонопольных юристов, в т.ч. иностранных, а в части госзакупок — вернуться к доказавшим свою неэффективность и пагубность практикам 1990-х- начала 2000-х гг. Другими словами, ФАС, по сути, предлагает нам окончательно превратиться в сырьевой придаток без промышленности, без малого бизнеса, уязвимыми экономически и политически:
1. Проект Указа противоречит ст. 10, 15, 73 и 90 Конституции, федеральному законодательству и принципам организации органов исполнительной власти. Проект Указа содержит поручения всем органам власти, включая Президента, Правительство, Верховный суд, Генеральную прокуратуру и другие надзорные органы. Это противоречит конституционным принципам разделения властей и независимости судебной власти, а также действующему законодательству. Проект указа де-факто ставит ФАС выше других органов исполнительной власти, и Правительства, и превращает ФАС в мегарегулятор. В странах с эффективной политикой защиты конкуренции антимонопольный орган, не имеет подобного статуса. Более того, зачастую в таких странах он находится в ведении Министерства экономики или Минюста.
2. Проекты Указа и Национального плана перекладывают ответственность за монополизацию российской экономики с ФАС на Правительство и Президента. ФАС «поручила» Правительству подготовить перечень ключевых показателей, характеризующих уровень развития конкуренции, в том числе в отраслевом и региональном разрезе. Также ФАС предусматривает в этих документах внесение изменений в положения об органах исполнительной власти и предоставление отчетов в ФАС, что является прямым нарушением прав госорганов. Если эти документы будут приняты, ответственность за развитие конкуренции будет перенесена с ФАС на Президента и Правительство. При этом, именно ФАС несет ответственность за неудовлетворительное состояние конкуренции в нашей стране. Например, за период 2004-2014 гг. ФАС одобрила все за редчайшим исключением большие слияния, а также недружественные поглощения малого и среднего бизнеса его более крупными конкурентами. То есть антимонопольный орган немало поспособствовал монополизации российской экономики. При попустительстве ФАС многие отрасли нашей экономики были монополизированы иностранными транснациональными корпорациями. Продолжавшееся до последнего времени антимонопольное преследование малого бизнеса[1] и дела ФАС против быстрорастущих средних компаний, особенно ИТ-сектора, способствовали не развитию конкуренции, а скорее наоборот. В этих условиях представляется целесообразным ФАС принять меры по «перезагрузке» антимонопольной политики в интересах экономического роста, поддержки реального сектора, малого и среднего бизнеса в нашей стране, а не перекладывать ответственность на других.
3. Проект Национального плана предлагает вернуться к доказавшей свою неэффективность практике электронных аукционов в госзакупках. Пунктом 6 проекта Национального плана предлагается в рамках контрактной системы (Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ) осуществить обратный переход от конкурса к электронному аукциону как основному способу закупки, то есть возвращения практики предшественника 44-ФЗ – 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Однако мировой опыт и опыт нашей страны показал, что аукцион – эффективный способ закупки стандартных товаров. Чрезмерное распространение, по инициативе ФАС, аукционов на услуги и сложные товары в 2006-2013 гг. привело к увеличению количества посредников, вытеснению из госзаказа конечных производителей, мошенническим схемам с бюджетными средствами, демпингу, вытеснению отечественных производителей иностранными компаниями в госзаказе, падению качества и срыву строительных работ, отравлению школьников из-за поставок некондиционного питания. Вместо расширения использования электронных аукционов целесообразно изучить целесообразность сокращения использования аукционов при закупке услуг для государственных нужд, особенно учитывая гибель школьников в Карелии. При этом, использование электронных аукционов не снижает коррупцию в госзаказе, а декларируемая экономия бюджетных средств – мнимая, и основана не на сопоставлении с рыночными ценами на аналогичные товары, а на падении цен от произвольно определяемой начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК). Так, исследования НИУ-ВШЭ показывают, что даже такие стандартные товары, как дизельное топливо. Бензин и персональные компьютеры для госнужд на аукционах покупаются оптом по ценам выше рыночных розничных. Данные факты остаются без внимания ФАС. Снизить коррупцию и повысить эффективность госзаказа целесообразно не путем возвращения к аукционам, а путем смещения акцентов контроля с процедуры на их содержание, планирование и установление НМЦК, повышения роли общественного и экспертного контроля в рамках ФКС, отказа от контроля и излишнего администрирования мелких закупок[2], перевода в электронную форму всех видов торгов, включая конкурс, использования лучших бизнес-практик в госзакупках, ужесточения финансового контроля. При этом во всем мире закупки на электронных аукционах составляют не более 5% в Корее и Великобритании, в остальных странах доля их еще меньше. Практика, к которой предлагает вернуться ФАС (при 94-ФЗ 70% закупок осуществлялось на электронном аукционе) явно противоречит мировому опыту.
4. Предусматривается введение нового «юридического налога» на весь реальный сектор российской экономики. ФАС предусматривает введение обязательного «антимонопольного комплаенса» — системы внутреннего предупреждения нарушений, которая состоит из оценки рисков самой компанией и соответствующих мер по их снижению. Это выгодно крупным компаниям, часто нарушающим антимонопольное законодательство, а не малому и среднему бизнесу. У крупных компаний есть средства, чтобы нанять антимонопольных юристов, а у малого и среднего бизнеса такие возможности зачастую отсутствуют. Предлагаемое снижение штрафов на 1/8 в случае внедрения комплаенса считаем неправомерным – смысл комплаенса состоит как раз в том, чтобы компания не допускала нарушения антимонопольного законодательства. Также ФАС предлагает в проекте сделать комплаенс обязательным для госкомпаний, ГУПов и МУПов и естественных монополий и занятых регулируемыми видами деятельности. Учитывая, что естественно-монопольные виды деятельности в виде собственных котельных, водокачек, объектов сетевого или коммунального хозяйства есть у практически всех промышленных, большинства научных и сельхозпредприятий, и даже у индивидуальных предпринимателей, ТСЖ, ЖСК и т.д., де факто предложение ФАС заключается в следующем: обязать всех хозсубъектов нанять антимонопольных юристов. ЗДЕСЬ мы приводим список только некоторых «естественных» монополистов по версии ФАС. Учитывая связи руководства ФАС с иностранными и отечественными антимонопольными юристами, это предложение имеет явную коррупционную направленность. Например, ФАС имеет тесные связи с руководством Ассоциации антимонопольных экспертов (ранее Некоммерческое партнерство «Содействие развитию конкуренции»). Призванное объединять всех антимонопольных юристов, в последнее время руководство этой организации отказывает в приеме юристам, добивающихся отмены решений ФАС в суде, или не разделяющих точку зрения руководителя ФАС Игоря Артемьева, что малый бизнес может занимать монопольное положение, и соответственно быть объектом постоянного преследования ФАС. Согласно исследованию РАНХиГС, в 2014 г. члены партнерства (боле 100 человек) участвовали только в 7 судебных заседаниях. По мнению некоторых экспертов, определенная часть антимонопольных юристов все больше специализируется на кулуарном решении вопросов, используя свои связи с недобросовестными чиновниками. Индикатором связи руководства ФАС с иностранными юристами является следующий диссонанс: частный английский юридический журнал Global Competition Review, в своем рейтинге конкурентных ведомств ставит ФАС на 17-18 место. В то время как по эффективности антимонопольной политики, Россия в 2015 году заняла 83 место в рейтинге Всемирного экономического форума. То есть составители этого рейтинга, никак не выигрывающие от постоянного расширения полномочий ФАС, дают существенно более суровую оценку[3]. Руководство партнерства и некоторые иностранные юристы, руководство которых вероятно, видело прямую связь бесконтрольного расширения полномочий ФАС с ростом своих гонораров, и прежде давали необъективную оценку законодательным инициативам ФАС. Однако в случае принятия законопроекта они являются уже не косвенными, а прямыми бенефициарами. Считаем абсолютно неприемлемым в текущих кризисных условиях принятие законодательных инициатив, вводящих на реальный сектор экономики дополнительные обременения, своего рода налоги. На наш взгляд, сейчас в первую очередь необходимо думать о стимулировании модернизации и преодоления спада инвестиций, а не повышать расходы на юристов[4]. Кроме того, в условиях, когда в ФАС отсутствуют стандарты правоприменения, не утверждены разъяснения по многим вопросам антимонопольного законодательства, ведомство постоянно проводит политику двойных стандартов применяя разные подходы в аналогичных делах, ни одна компания не сможет полностью застраховаться от антимонопольных рисков. Также нами был проведен анализ антимонопольного законодательства в США, Европейском союзе и Великобритании. Ни в одной из указанных стран антимонопольный комплаенс не является обязательным для каких-либо видов деятельности. Антимонопольный комплаенс в развитых странах представляет собой эффективную систему внутреннего предупреждения нарушений, которая состоит из оценки рисков самой компанией и соответствующих мер по их снижению. Этот своеобразный антимонопольный аудит применяется бизнесом исключительно добровольно. Выигрышем служит снижение рисков возбуждения дела, а не суммы штрафа.Несмотря на то, что в силу положений US Sentencing Guidelines наличие программы комплаенс в деятельности корпораций является смягчающим обстоятельством, а иногда может и освобождать от ответственности антимонопольное подразделение Министерства юстиции США не руководствуется данным документом и прямо исключает его применение в своей деятельности. В Великобритании и ЕС антимонопольные ведомства указывают, что само наличие комплаенс-программы также не будет иметь значения для назначения наказания, но допускают, что при оценке конкретных обстоятельств ведомство может прийти к выводу о том, что компания заслуживает уменьшения штрафа. При этом, антимонопольные органы США и Европы предпочитают публиковать подробные методики рекомендательного характера, нежели законодательно закреплять нормы о комплаенсе.
5. Проект Национального плана предусматривает рост числа антимонопольных юристов. ФАС предлагает включение дисциплины «конкурентное право» в образовательные программы высшего профессионального образования, а реализация потребует дополнительных бюджетных ассигнований. При этом, число антимонопольных юристов уже сейчас представляется избыточным. Так, по числу возбужденных дел по основным составам ФАС превышает аналогичные показатели ведущих стран, вместе взятых[5]. Перед ведомством и стоит задача снижения количества дел, особенно мелких, а также снижение давления на предпринимательский сектор. Эта задача признается руководителем ФАС Игорем Артемьевым, по оценкам которого, после вступления в силу «4-го антимонопольного пакета» число дел ФАС должно сократиться в 3-4 раза. Сокращение числа дел неизбежно снизит спрос на услуги антимонопольных юристов, поэтому расширение числа выпускников по специальности «Конкурентное право», особенно за бюджетный счет, представляется нецелесообразным.
[1] 264-ФЗ от 03.07.2016 должен существенно ограничить эти негативные явления.
[2] Согласно нашим исследованиям, ¾ торгов, по которым ФАС выявляет нарушения, относятся к мелким закупкам. При этом, отменные ФАС торги имеют большее число участников, большее падение цен, чем в среднем по контрактной системе. Другими словами, контроль ФАС за госзакупками в целом характеризуется отрицательной, а не положительной селекцией.
[3] При этом, общее место России в рейтинге ВЭФ – 45-е. То есть антимонопольное регулирование оценивается ВЭФ в 2 раза хуже общих показателей России по конкурентоспособности.
[4] В т.ч. субъектов естественных монополий.
[5] По злоупотреблению доминирующим положением в России ежегодно возбуждается 2,5-3 тыс. дел, В топ-35 стран суммарно – 600-700 дел.
