Юрист Наталья Мосунова об особенном пути российского антитраста. Картели – глобальное и крайне опасное для экономики явление, не знающее географических границ. В отличие от других антимонопольных нарушений они всегда прямо влияют на карман потребителя, особенно в развивающихся экономиках: чем хуже развита конкуренция в стране, тем больше потери покупателей за счет переплаты за товар. Всемирно известен хлебный картель в ЮАР, задравший цены на хлеб и разоривший множество мелких компаний. Влияют на потребителей и картельные соглашения, заключенные за рубежом: более чем в 20 странах, включая многие европейские страны, Россию, страны Южной и Северной Америки, люди платили по завышенным ценам за товары, поставляемые витаминным картелем и картелем графитовых электродов.
В картелях конкуренты, вместо того чтобы конкурировать в том числе за счет снижения цен на товары или инновационных разработок, договариваются о фиксации цены или разделе рынка по группам товаров («я произвожу дешевый продукт и не лезу в премиум сегмент, а ты – наоборот»), потребителей («я продаю в ресторанах и не трогаю учебные заведения, а ты – наоборот») или по географическому принципу («я продаю в Свердловской области, а Челябинская – вся твоя»). Это дает возможность продавать товары худшего качества по завышенным ценам без опасения, что клиент переключится на другого производителя.
С другой стороны, попытки применить картельный запрет слишком широко тоже опасны. В некоторых решениях судов отчетливо прослеживается попытка воспроизвести исключения для применения санкций за картели, которые существуют в ЕС (и существовали в России до 1995 г.); бизнес и некоторые эксперты считают, что игнорирование малозначительности правонарушения (аналог принципа существенности воздействия в европейском законодательстве) девальвирует смысл картельного расследования.
Антикартельная политика
Если в остальных сферах, контролируемых антимонопольными властями (добросовестность поведения доминирующих компаний или контроль концентрации в сделках по слиянию и поглощению), оценивается результат таких действий, поскольку негативные последствия для рынка могут и не наступить, то картели везде без исключения запрещены per se (по объекту). То есть соглашение конкурентов запрещено с момента достижения такого соглашения вне зависимости от его эффекта, экономической выгоды картеля, размеров ущерба и т. д. Для этого есть как минимум три причины.
- Нет смысла оценивать результаты недобросовестной конкуренции, если конкуренты договорились о ее прекращении по любым основаниям, – конкуренции как основы рынка уже нет. Ситуация аналогична нарушению в спортивных турнирах, где запрещены именно договоренности между участниками независимо от результата (ни место, ни медаль, ни гонорар не имеют значения, чтобы считать сговор нарушением).
- Эмпирические данные показывают, что неизбежно растущая цена дополнительно вынимает из кармана потребителя в среднем около 20%, а если товар производится участниками международного картеля, переплаты могут составлять и 30%.
- Минимизация издержек по расследованию и пресечению нарушения. Картельные расследования нередко идут годы из-за секретной природы договоренностей. Принимая во внимание абсолютную вредоносность сговоров конкурентов, нет смысла тратить крайне ограниченный ресурс на исследование и доказывание еще и их эффекта. Достаточно доказать, что конкуренты договорились не конкурировать.
Суды всех стран и континентов удивительно единодушны в интерпретации картелей как нарушений, запрещенных именно как соглашения. Крайне редко суды обращаются к эффектам, произведенным картелями, но даже в этих случаях эффект все равно не становится мотивом: например, в решении южноафриканского трибунала по хлебному картелю описание эффекта картеля выполняет исключительно образовательную функцию.
Эффект может быть исследован только с совершенно противоположной стороны в случае применения исключений. В антимонопольной политике Евросоюза если соблюден ряд требований, то правонарушитель может попробовать доказать отсутствие воздействия картеля, т. е. бремя доказывания эффекта переносится, поскольку необходимые данные находятся в распоряжении картелистов. Пока это мало кому удавалось, но существование данного исключения из правил снимает ряд частых возражений о возможной пользе картельных сговоров.
Что происходит в России
Антикартельный режим в России во многом следует паттернам европейского регулирования. В отличие от Канады и США, где картели были запрещены еще в конце XIX в., во многих европейских странах вплоть до 60-х гг. ХХ в. союзы конкурентов для регулирования отрасли (аналоги картелей) были предусмотрены законом как институты, упорядочивающие рынок. В российском сознании идея ценового регулирования тоже была единственно возможной на протяжении десятилетий. С учетом заимствований из права Евросоюза в 2000-х, совпадения структуры и целей антимонопольного регулирования в России и ЕС, казалось бы, и интерпретация картелей должна следовать общей логике запрета картельных соглашений.
Поначалу российская судебная система быстро сформулировала картельный запрет именно как запрет per se независимо от результатов. Однако решения последних двух лет явно ставят под сомнение запрет картелей именно как соглашений; суды предлагают исследовать изменение рынка, вероятный положительный эффект картеля, изменения цены и прочие факторы. В результате антимонопольные органы, руководствуясь формальным запретом соглашения конкурентов, доказывают это соглашение, но судам этого недостаточно, хотя анализ судебной практики не позволяет выявить единообразные признаки эффекта картеля.
Ситуация с тремя самыми громкими картелями последних лет иллюстрирует проблемы неопределенности. Речь идет о минтаевом картеле, картеле пангасиуса и картеле норвежской рыбы. Функционировали они по схожей схеме – российские поставщики рыбы объединялись в ассоциации и воздействовали на поставщиков из других стран и некоторые государственные органы для ограничения поставок членам ассоциации, распределения квоты между участниками и фиксации цен. Однако судьба этих дел различна.
В деле картеля минтая суды решили, что заключенное участниками соглашение является картелем per se и эффект не подлежит доказыванию. Аналогичное решение в деле о картеле пангасиуса было отменено, так как суды сочли необходимым анализ рынка и установление раздела рынка, т. е. не только соглашение, но и фактическое его исполнение должно было быть доказано. В этом деле суды аргументировали свою позицию так: не было доказано, что картель повлиял на снижение объемов импорта, что препятствия для входа на рынок новым компаниям стали реальными и что установленные участниками картеля цены повлияли на рынок.
В деле о картеле норвежской рыбы необходимыми элементами картельного сговора суды посчитали его влияние на экономические процессы на товарном рынке и состоявшийся раздел территории России между продавцами. Решение по делу о норвежской рыбе интересно еще и тем, что суд предпринимает попытку оправдать картельное соглашение определенными благоприятными последствиями для рынка, хотя закон не устанавливает условий допустимости для соглашений подобного рода.
Таким образом, можно говорить о том, что в России сложился уникальный режим, в котором одновременно существуют и per se запрет картелей, и ожидания некоторых судов, что Федеральная антимонопольная служба (ФАС) докажет негативный эффект картеля. Однако анализ судебных дел не позволяет выделить исчерпывающий перечень последствий, достаточных для доказывания картеля.
Почему это опасно
Такая неопределенность в интерпретации картельного запрета представляет серьезную опасность не только для антимонопольных органов, но и для бизнеса, и для потребителей. Самая главная проблема в том, что она затрудняет пресечение существующих картелей, по сути допуская развитие и исполнение незаконных соглашений по крайней мере до тех пор, пока они не произвели определенного эффекта. Практика доказывания эффекта в картельных спорах не сложилась ни в одной юрисдикции, поскольку это либо невозможно, либо очень затратно.
Недостижимым становится и так называемое общее пресечение (отказ потенциальных нарушителей от совершения правонарушения благодаря страху перед санкциями), поскольку нет внятного послания бизнесу, что допустимо, а что нет. Отсутствие определенности подрывает основания и для уголовных санкций, которые являются единственным инструментом, гарантирующим пресечение для этого вида нарушений.
Сложившаяся ситуация, когда в рамках одной юрисдикции одно и то же правонарушение может быть интерпретировано и как запрет по объекту, и как требующее доказывания эффекта, делает невозможным международное сотрудничество по вопросам противодействия картелям, так как вопрос «что делать, если в одной стране достаточно доказать соглашение, а в другой нужно доказать некий результат?» останется без ответа.
В основе нашей необычной проблемы помимо многолетней привычки к регулируемой экономике дефицит юридической техники, с одной стороны, и чрезмерное правоприменение – с другой. Картельный запрет очень уж напоминает запрет прочих соглашений, эффект которых доказывать можно и нужно. Усложняет применение антикартельных норм и распространение антимонопольного права на соглашения государственных органов с бизнесом, что антимонопольному регулированию обычно несвойственно. Для неправомерного поведения чиновников более чем достаточно и уголовных, и административных инструментов, а распространение антимонопольного права на государственные органы затрудняет отделение элементов, для которых необходимо доказать эффект, от элементов, запрещенных per se в конкретном правонарушении, что также дает возможность картелистам уйти от ответственности.
Нужно ли с этим что-то делать
Очевидные меры, такие как корректировка антикартельной нормы, разработка исключений для привлечения к ответственности за картельный сговор или критериев малозначительности (обычно это совокупность показателей оборота компаний и их доли на рынке), – процессы длительные и требующие серьезных междисциплинарных исследований. Временным инструментом, поддерживающим антикартельное правоприменение, могут стать разъяснения Верховного суда о специфике доказывания картелей.
Игнорирование проблемы приведет к полному обесцениванию антикартельного правоприменения. Российские штрафные санкции по своему размеру уже больше похожи на лицензионные платежи, чем на угрозу, способную остановить менеджмент от неправомерного решения. Если допустить доказывание эффекта картельных соглашений как необходимого элемента правонарушения, то картельные отделы ФАС будут просто работать вхолостую: картели продолжат делить рынок – и расплачиваться за это будут потребители.
Источник: Ведомости
Показатели деятельности антимонопольных служб стран G7, Европейской комиссии и РФ
по антиконкурентным соглашениям, 2015 г.
**включая картели
Согласно данным судебной статистики, свыше 60% решений ФАС по статье 11 (картели и другие антиконкурентные соглашения) 135-ФЗ отменяются арбитражными судами. По сути, это означает, что до 2/3 антикартельной деятельности ФАС носит незаконный характер. Так, только в период (8-16.02.2016) Верховный суд РФ признал незаконными дела ФАС в отношении ЗАО «Аргус-Спектр», пангасиуса и норвежской рыбы.
Согласно нашим исследованиям, (к аналогичным выводам пришли эксперты РАНХиГС и «Деловая Россия»), свыше 60% дел ФАС по указанной статье возбуждены против субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП). По сути, это означает, что до 2/3 антикартельной деятельности ФАС препятствует, а не содействует развитию конкуренции, поскольку от преследования МСП явным или косвенным образом выигрывает крупный бизнес. Экспертами неоднократно отмечалось, что в решениях ФАС по картельным делам почти полностью отсутствуют экономические доказательства существования картеля, отсутствуют стандарты доказывания этих дел.
Согласно данным Счетной палаты, собираемость штрафов по указанной деятельности ФАС составляет 16%. По сути, это означает не только крайне низкую эффективность антикартельной деятельности, ведущую к потерям бюджета, но колоссальную коррупциогенность и отсутствие должного контроля со стороны руководства ФАС за надлежащей выплатой штрафов нарушителями антимонопольного законодательства. Например, согласно данным ФАС за период с 01.07.2013 по 30.06.2014 размер наложенных штрафов по картелям на строительном рынке составил 87 млн. руб. (начисленных – существенно меньше), что эквивалентно стоимости одной квартиры в Москве. Экспертами целого ряда отраслей открыто заявлялось, что знаковые дела ФАС носят «заказной« характер.
Примечательно, что в действующей редакции статьи 4 135-ФЗ «Основные понятия, используемые в настоящем федеральном законе» отсутствует определение картеля[1], что ставит под сомнение законность антикартельной деятельности вообще. При том, что Россия остается практически единственной страной континентального права, в которой существует уголовная ответственность за картели, помимо административной. В ходе дискуссий вокруг т.н. «четвертого антимонопольного пакета» (Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», вступил в силу 06.01.2016) предпринимательские объединения, Министерство экономического развития Российской Федерации, Экспертный совет при Правительстве РФ, и другие представители научного сообщества, вносили предложения о введении четкого и недвусмысленного понятия «картель», а также выведения из под антимонопольного контроля соглашений субъектов МСП. Но такое предложение принято не было. Отсутствие законодательного определения понятия «картель», стандартов доказывания картельных дел приводит к правовому нигилизму сотрудников Управления по борьбе с картелями. Преследуются соглашения, которые по своей экономической сути картелями не являются. Это препятствует развитию горизонтальных связей отечественного бизнеса, созданию кооперационных цепочек, диверсификации нашей экономики и повышения роли секторов с высокой добавленной стоимостью. В то же время, реальные нарушители, поделившие рынок, уходят от ответственности. По оценкам МГУ им. М.В. Ломоносова, ежегодные потери российской экономики от этих двух факторов составляют 2,5% ВВП.
[1] Слово «картель» появляется только в ст. 11 135-ФЗ, т.е. по сути картель определяется через его признаки.
