В результате проведённого опроса в соцсетях, таких как LinkedIn и Facebook, среди представителей компаний чьи закупки составляют от 10 млн. до 6 млрд. руб. в год и более, ответы показали, что бизнес имеет проблемы в закупках, которые решены в регламентированных закупках. По данным опроса, большая часть респондентов ответила, что документы о закупках крупных компаний не доступны для поставщиков. Также информация о закупке нигде не публикуется, многие боятся идти на электронные торговые площадки, хотя площадки готовы предложить сервисы, упрощающие работу компаний. По мнению представителя закупочного департамента ФГУП «Почта России», хорошим трендом является заинтересованность государства в развитии электронных закупок и электронного документооборота. При этом он отмечает, что коммерческие компании в отличии от регулируемых считают, что это трата средств, которая не окупается. При этом регулируемые компании публикуют даже те свои закупки, которые можно не публиковать исходя из открытости. Также он отмечает отрицательную сторону перехода полностью на электронные закупки, в связи с тем, что многие удаленные отделения почты отапливаются дровами и не знают, что такое интернет, либо его просто нет, а поставщики, которые поставляют те же дрова и ГСМ для котельных не знают ничего про ЭТП, а иногда и не слышали ничего про электронную почту. Соответственно возникает вопрос как переход осуществлять, например, на Камчатке один единственный поставщик, который не пойдет регистрироваться и покупать ЭЦП, зная, что заказчик и так к нему придет.
Также опрос показал, что открытость при выборе поставщика у коммерческих компаний вещь условная, в документацию не всегда включается информация о критериях отбора поставщиков и оценки заявок. 60% компаний не указывают эти критерии, 35% рассказывают, как это примерно будет происходить и только 6% формируют документацию с включением полной информации о закупочной процедуре, благодаря чему поставщик сможет рассчитать свое предложение. 10% компаний открывают данные оценки предложений, тогда как 31% замалчивает. Заказчики могут рассказать, что не получилось и предложат прийти в следующий раз. Соответственно в регламентированных закупках, поставщик может оценить на каком месте он был и даже запросить дополнительную информацию по торгам. Также в коммерческих структурах нет возможности обжаловать решение тем более если оно принято комиссией. А при регламентированных закупках все жалобы идут в Федеральную антимонопольную службу (ФАС), где с ними разбираются. по мнению специалистов коммерческие компании должны как минимум публиковать у себя на сайтах о закупках, раскрывать информацию о процессе отбора поставщиков и предусмотреть возможность обжалования итогов закупок.
По мнению координатора рабочей группы Экспертного совета при Правительстве РФ по закупкам и инвестициям Георгия Сухадольского дело не в том, что государство хочет распространить влияние 44-ФЗ на коммерческие компании, а в том, что государство следит за тенденциями на рынке и в экономике в целом. Объем рынка госзакупок по 223-ФЗ и 44-ФЗ составляет 29,5 трлн. руб., что составляет 36% ВВП. Также он считает, что государство тем самым пытается регулировать экономику и создать для бизнеса условия при которых он сможет эффективно решать макроэкономические задачи. Хотя по словам экспертов закупки коммерческих структур организованы лучше нежели у госкомпаний, так как процесс организован и прогрессирует, основываясь на законах рынка, а не по правилам, установленным чиновниками. также специалисты считают, что госкомпании не могут вести эффективный бизнес, соответственно говорить об эффективности их закупок не приходится. Хотя Георгий Сухадольский утверждает, что все зависит от целей закупок двух сторон.
В настоящее время антимонопольное законодательство устанавливает требования к любым торгам вне зависимости от субъекта их проведения (ч.1. ст.17 135-ФЗ). Антимонопольный орган имеет право публичного иска о признании торгов недействительными в отношении любых торгов, а нарушение этих требований рассматривается как нарушение антимонопольного законодательства. При этом, если ч.2 и 3 статьи 17 распространяются только на торги публичных субъектов, то ч.1 (общие требования ко всем торгам) и ч.4 (право иска) – на все торги. Административный барьер ст.17 на частные торги усиливается статьей 18.1, устанавливающей порядок рассмотрения жалоб на нарушения процедуры торгов и порядка заключения договоров, а также ст. 23, устанавливающей порядок и виды предписаний, выдаваемых организаторам торгов. Действующая редакция статей 17, 18.1, 23 (ч.1 п. 3.1.) позволяет применять их в отношении любых корпоративных торгов и торгов частного сектора. Согласно ст. 18.1 ФАС имеет право приостановить торги до рассмотрения жалобы по существу, а п.3.1 ч.1. ст.23 — аннулировать торги по предписанию ФАС. При этом действующая редакция позволяет применять порядок контроля по ст.18.1.и ст. 23, предусматривающих радикальные меры в отношении частных торгов вплоть до аннулирования торгов антимонопольного органа. Несмотря на то, что ст. 17 запрещает лишь те действия при проведении торгов, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, под эти понятия может попасть практически любое действие частного заказчика. Например, одним из признаков ограничения конкуренции является уменьшение числа участников рынка. Заключение договора с победителем торгов автоматически уменьшает число участников, поскольку с проигравшими договор не заключили. В 2011 году ФАС возбудила 1050 дел по ст. 17. Учитывая, что на сайте ФАС размещено только 70 решений по указанным делам, долю дел в отношении торгов частного бизнеса установить невозможно. Следствием принятия данной нормы стал массовый отказ частного сектора от конкурсных процедур при закупках в целях избежания проблем с ФАС. Это, в свою очередь, привело к росту цен на закупаемые сырье, материалы и оборудование, росту издержек и потере конкурентоспособности. Таким образом, данная норма, направленная на развитие конкуренции, де факто привела к ее ограничению. Для преодоления сложившейся ситуации необходимо вывести частные торги из-под действия контроля антимонопольного органа.
Важно отметить, что это не исключает частно-правовой защиты как участников, так и организаторов торгов согласно гражданскому законодательству, а также полномочий ФАС по пресечению картельных сговоров и злоупотреблений доминирующим положением на любых торгах. Необходимо отметить, что процедура торгов заимствована публичным регулированием из частного сектора. Таким образом, частный бизнес сам заинтересован в конкурентных процедурах. У частных компаний в целом нет мотивации на ограничение конкуренции при проведении торгов, поскольку если частный заказчик желает заключить договор с единственным поставщиком, для этого нет препятствий по гражданскому законодательству. Таким образом, торги проводятся заказчиком с целью конкурентного отбора лучшего исполнителя. В отличие от госоргана частная компания имеет непосредственную мотивацию и заинтересованность в победе лучшего предложения.
Ограничение конкуренции на торгах частной компании — это маргинальный случай, и для исправления ситуации есть частно-правовые средства защиты. Действующее же законодательство создает основу практики регулярного вмешательство третьего лица (антимонопольного органа) в экономические отношения частных субъектов, не имеющих эффекта воздействия на публичный интерес, экономические интересы общества в целом. При этом, если хозяйствующий субъект полагает, что его интересы нарушены при проведении частных торгов, то он имеет возможность переключиться на поставку другой компании. Если же фирма-покупатель обладает доминирующим положением (выступает в качестве монополиста), то у ФАС есть инструментарий для антимонопольного реагирования по ст. 10 135-ФЗ. Если же произошел картельный сговор на торгах, то у ФАС есть инструментарий для антимонопольного реагирования в рамках ст. 11 135-ФЗ. Таким образом, требования ст. 17 135-ФЗ к частным торгам являются избыточными. Необходимы именно законодательные изменения. Текст ст. 17 недвусмысленно свидетельствует, что она распространяется на все торги, включая частные. Что же касается ст. 18.1, то необходима ее редакторская правка, т.к. действующую редакцию можно понимать двояко, не исключая расширительную трактовку (распространение и на частные торги).
