Верховный суд Российской Федерации (ВС РФ) отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) незаконным против АО «АЛРОСА» (республика Саха). При этом нижестоящие суды принимали сторону регулятора, так что ВС РФ отменил их решения. Также ВС РФ отменил решение ФАС против АО «АЛРОСА» по признакам нарушения части 7 статьи 7.23.3 КоАП о наложении штрафа. При этом ВС РФ дал довольно нелицеприятные для ФАС заключения о ее политике в сфере закупок. А само решение ФАС на наш взгляд стимуливало бы развитие весьма сомнительных посредников.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против АО «АЛРОСА» по признакам нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 10 части 10 статьи 4 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках, 223-ФЗ). По мнению ФАС, правонарушения АО «АЛРОСА» выразились в установлении в документации требований к участникам закупки, не соответствующих нормам и принципам 223-ФЗ. В частности, ФАС указала на «неправомерный» запрет привлечения субподрядчиков, отсутствие в документации положения о возможности участия в запросе коммерческих предложений коллективных участников. Регулятору также не понравились требования АО «АЛРОСА» о наличии у участника запроса коммерческих предложений определенных сотрудников исключительно в штате, о наличии техники, необходимой для выполнения работ, непосредственно у участника запроса коммерческих предложений. А также в установлении требований о том, что со дня создания юридического лица должно пройти не менее двух лет на момент отправки заявки на участие в закупочной процедуре.
По сути, требования АО «АЛРОСА» сводились к тому, чтобы подрядчики являлись непосредственными поставщиками работ и услуг. А ФАС требовала, чтобы в запросе предложений приняли участие посредники, которые в случае выигрыша (вероятно, с помощью демпинга) нанимали нужных специалистов в штат, выискивали спецтехнику, передавали выигранный заказ на субподряд. Именно такую политику по стимулированию посредников ФАС «успешно» проводил и проводит в госзакупках в рамках 44-ФЗ, а теперь транслирует этот «передовой» опыт на закупки госкомпаний.
ФАС признала нарушением действующего законодательства также установление АО «АЛРОСА» требования о предоставлении обеспечения заявки в форме денежного обеспечения или банковской гарантии, выданной банками. Данные банки были включены в сформированный АО «АЛРОСА» реестр банков. По мнению ФАС, указанные требования ограничивают количество потенциальных участников запроса коммерческих предложений.
Кроме того, ФАС России пришла к выводу, что АО «АЛРОСА» установлены не измеряемые требования к участникам закупки, содержание которых не может быть однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки.
АО «АЛРОСА» обосновывала в ходе рассмотрения данного спора необходимость установления дополнительных требований к участникам закупки. Также АО «АЛРОСА» обращало внимание судов на особую сложность приобретаемых по спорной закупке работ, их объем и начальную стоимость в размере более 500 миллионов рублей по каждому лоту. Предметом закупочной процедуры являлся выбор подрядчиков на выполнение работ по устройству технологического проезда г. Удачный.
По мнению ВС РФ, из оспариваемого решения ФАС не следует вывод о том, что сформированные требования к участникам закупки были включены в рассматриваемое положение в интересах определенного хозяйствующего субъекта. ФАС признал нарушением законодательства включение в документацию требования о представлении участником закупки банковской гарантии, выданной банком, но ФАС не установил фактов необоснованного отказа в выдаче указанных банковских гарантий либо иного препятствия участникам закупки в их получении. Более того, Верховный Суд констатировал что «произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством». (Дело № А40-3315/2016)