Арбитражный суд Западно-Сибирского округа отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против АО «Конар» (г. Челябинск), подтвердив тем самым решение апелляционной инстанции. Верховный Суд РФ вынес определение об отказе в передаче кассационной жалобы ФАС на рассмотрение в Судебную коллегию по экономическим спорам.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против компании по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 №135-ФЗ, что выразилось в заключении и участии в реализации соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах при участии в закрытых запросах предложений на поставку термостабилизаторов грунта (ТСГ).
ПАО «Транснефть» в период с 2012 по 2017 гг. осуществляло закупку ТСГ в форме закрытого запроса предложений (23 закупки) среди организаций – производителей продукции, включенных в реестр основных видов продукции (АО «Конар», ООО НПО «ФСА» и с 2016 г. ООО «НПО Полюс»). В период с 2012 по 2015 гг. в данных закупках победителем признавалось АО «Конар». При этом у АО «Конар» отсутствовало собственное производство ТСГ, поставленный ПАО «Транснефть» товар закупался у ООО НПО «ФСА».
На этапе формирования начальной минимальной цены контракта (НМЦК) действия компаний были единообразными и синхронными (коммерческие предложения направлялись в один день или с разницей в 1 день; по идентичной форме; с совпадением цены, несмотря на отсутствие у АО «Конар» возможности самостоятельно рассчитать себестоимость продукции по причине отсутствия собственного производства. Ценовые предложения завышены минимум в 2 раза по сравнению с расходами ООО НПО «ФСА» на производство ТСГ.
На этапе проведения торгов также наблюдалась единая и взаимовыгодная стратегия поведения: ООО НПО «ФСА» подавало ценовое предложение больше НМЦК, а АО «Конар» – с ее минимальным снижением. Пассивное поведение в закупках ООО НПО «ФСА», с учетом изъятия из оборота значительной суммы денежных средств в обеспечение заявки, вызвало вопросы ФАС. Участие ООО НПО «ФСА» в закупках обусловлено лишь необходимостью обеспечения признания торгов состоявшимися. В свою очередь АО «Конар» обеспечивало ООО НПО «ФСА» постоянный канал сбыта производимой продукции. ФАС пришла к выводу, что такие действия компаний свидетельствуют о заключении между ними и реализации соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.
Суды пришли к выводу, что ФАС не представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о заключении компаниями антиконкурентного соглашения на торгах ПАО «Транснефти». При этом судами было учтено, что направление коммерческих предложений АО «Конар» и ООО НПО «ФСА» в один день по идентичной форме обусловлено установлением заказчиком сокращенных сроков подачи таких предложений и типовой формы, которую участникам предлагалось заполнить. Совпадения в ценах по отдельным номенклатурам ТСГ – применением цены по результатам предыдущих торгов. Как установлено судом, ООО НПО «ФСА» при производстве товара, поставляемого АО «Конар», использовало предоставленные последним материалы и комплектующие, цена которых не учитывалась в цене товара. Приведенные ФАС расчеты стоимости сырья и себестоимости изготовления ТСГ признаны судом не основанными на достоверных и допустимых доказательствах. Согласно экспертному заключению, общая производственная стоимость ТСГ в случае их изготовления полностью силами ООО НПО «ФСА» составляла бы существенно более высокую цену по сравнению с ценами договора и соответствовала цене, указанной компанией в коммерческих предложениях. Возможность осуществления АО «Конар» собственного производства ТСГ подтверждается экспертным заключением. Анализ цен на торгах на аналогичные товары, поставляемые не только АО «Конар», но и ООО «НПО Плюс», свидетельствует о сопоставимости ценовых предложений указанных участников.
Судом также признаны несостоятельными доводы ФАС о том, что пассивное поведение ООО НПО «ФСА» на торгах было необходимо лишь для обеспечения победы другой компании. ФАС не учла, что при проведении закупок ПАО «Транснефть» не требовалось обеспечения заявок, равно как и участия нескольких хозсубъектов в торгах. Видимо, ФАС запамятовала, что «Транснефть» рабоает по №223-ФЗ, а не по столь любимому ФАС №44-ФЗ, в котором (во многом по инициативе руководства ФАС) установлены многочисленные препоны для производственного бизнеса (в т.ч. требования обеспечения) и создана система имитации конкуренции – путем проведения торгов в форме аукционов, доходящая до абсурда.
Как отмечено судом, исходя из условий Положения о закупках заказчика, наличие единственной заявки не являлось основанием для признания несостоявшимся запроса предложений, для заключения договора по результатам торгов с АО «Конар» отсутствовала необходимость привлечения к участию в закупке ООО НПО «ФСА». Поведение ООО НПО «ФСА», подававшего ценовые предложения на торгах выше НМЦК, являлось одинаковым при проведении всех анализируемых управлением закупок, в том числе и при отсутствии в составе участников АО «Конар». Заключение ООО НПО «ФСА» договора поставки с АО «Конар» не может являться бесспорным доказательством наличия между ними соглашения, направленного на поддержание цен на торгах. Кроме того, между ООО НПО «ФСА» и ООО «НПО Полюс» также был заключен договор по металлизации гильз ТСГ. Избранная компаниями модель осуществления предпринимательской деятельности не свидетельствует об ограничении конкуренции на соответствующем рынке. Доводы ФАС о том, что контракты могли быть заключены на более выгодных условиях и товар поставлен по более низкой цене, основаны на предположениях. Суд пришел к выводу об отсутствии у ФАС правовых оснований для признания компаний нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 № 135-ФЗ. (Дело № А70-10296/2018)
