Арбитражный суд Северо-Кавказского округа отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против ООО «Таганрогское ДСУ» (г. Ростов-на-Дону), подтвердив тем самым решения предыдущих инстанций. Верховный Суд РФ вынес определение об отказе в передаче кассационной жалобы ФАС на рассмотрение в Судебную коллегию по экономическим спорам.
Это дело является знаковым, так как суды указали на необходимость анализа рентабельности участников (предполагаемого ФАС) сговора на торгах, то есть по сути элементов анализа рынка. Что разбивает позицию ведомства Игоря Артемьева о картеле как нарушении per se, т.е. достаточности лишь формальных доказательств. Хорошо бы, чтобы эта позиция, подтвержденная Верховным судом, стала общей и применялась всеми судами. Поскольку, к сожалению, немало случаев, когда суды подтверждают решения ФАС по сговорам на торгах на основании одних лишь косвенных доказательств.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против компании по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 №135-ФЗ, выразившегося в заключении и реализации соглашения по поддержанию цен на торгах.
Как установлено судом, в ФАС поступили сведения из Прокуратуры Ростовской области о признаках сговора между участниками аукциона от 14.03.2016 «Капитальный ремонт а/д по Николаевскому шоссе», проведенного МКУ «Благоустройство».
МКУ «Благоустройство» разместило извещение о проведении указанного аукциона с начальной (максимальной) ценой контракта (НМЦК) 57 187 240 руб. На участие в аукционе подано 6 заявок, которые были допущены к участию в торгах: ООО «ДРСУ-Дон»; ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор»; ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление»; ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ». Начало проведения аукциона – 04.04.2016 в 13 ч 35 мин. От двух участников поступили ценовые предложения. 04.04.2016 в 13 часов 39 минут 07 секунд предложение поступило от ООО «ДРСУ-Дон» и составило 56 615 367,6 руб. 04.04.2016 в 13 ч 44 мин 32 сек от ООО «Таганрогское ДСУ» и составило 56 329 431,4 руб. ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор», ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление» и ООО «Волгоградское ДСУ» ценовые предложения не подавали. Окончание процедуры состоялось 04.04.2016 в 13 ч 54 мин. ФАС установила, что разница между ценовыми предложениями ООО «ДРСУ-Дон» и ООО «Таганрогское ДСУ» составила 285 936 руб. ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ» подали заявки с одного IP адреса. Итоговая цена была снижена только на 1,5%. 22 апреля 2016 года по результатам аукциона МКУ «Благоустройство» заключил контракт с победителем – ООО «Таганрогское ДСУ».
Судебные инстанции пришли к выводу об отсутствии в действиях ООО «ДРСУДон», ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор»; ОАО «Дорожное ремонтностроительное управление», ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ» нарушений №135-ФЗ. Суды указали на то, что в данном случае совпадение IP-адресов, с которых поданы заявки ООО «Таганрогское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ» может свидетельствовать о совпадении территории, использовании участниками доступа к Интернету посредством одного и того же интернет-шлюза. IP-адрес, с которого была осуществлена коммуникация, идентифицирует конечное устройство, с которого она была сделана, но не само лицо. При этом доказательства того, кому принадлежит указанный IP-адрес, ФАС не представила. Доказательства какой-либо зависимости участников аукциона друг от друга отсутствуют.
Суды также указали, что в обоснование доводов об аналогичном поведении компаний ФАС анализировала аукционы с 01.01.2016 по 30.09.2016, что не соответствует временному интервалу, установленному в её отчете. Кроме того, суды приняли во внимание, что ФАС не анализировала указанные ООО «Таганрогское ДСУ» 11 аукционов, в которых последнее было признано победителем с предметом закупки капремонт автодорог. ФАС не исследовала доказательства выполнения ООО «ДРСУ» в период проведения аукциона работ по иным госконтрактам.
Суды отметили, что решение ФАС содержит только мнение ФАС о возможности участников аукциона до подачи заявок оценить планируемую прибыль. Служба не представила ни анализа рентабельности работ по ремонту дорог применительно к каждому участнику аукциона, ни анализа поведения лиц, участвующих в деле по аукционам, предметом которых являлось строительство автодорог. (Дело № А53-8909/2019)
