Арбитражный суд Поволжского округа отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против АО «Департамент продовольствия и социального питания г. Казани», подтвердив тем самым решения судов предыдущих инстанций. Верховный Суд РФ вынес определение об отказе в передаче кассационной жалобы ФАС на рассмотрение в Судебную коллегию по экономическим спорам.
В этом деле суды не позволили ФАС загнать субъект №223-ФЗ в прокрустово ложе, действующее в №44-ФЗ, и отказаться от оптимального, способствующего повышению эффективности и экономии средств способа закупки.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против департамента по признакам нарушения части 1 статьи 17 №135-ФЗ, что выразилось в составлении всех извещений о проведении закупок в форме открытого запроса котировок с указанием начальной цены закупки за 1 единицу товара.
В ходе проверки ФАС установила, что Департамент составляет извещения о проведении закупок с указанием начальной цены закупки за 1 единицу товара, заключает попарные договоры в одно и тоже время на один и тот же предмет с двумя поставщиками, один из которых предлагает цену выгоднее другого, оба участника несут бремя оплаты участия в торгах и предпринимательские риски, однако, фактически только первый из двух контрагентов имеет гарантированный заказ по договору. При этом, в случае выявления ненадлежащего исполнения основного договора, основной договор продолжает исполняться.
В Положении о закупках Департамента предусмотрен способ закупок – Электронный запрос котировок, где указывается, что а случае, когда объем потребности заказчика не может быть определен, допускается проведение запроса котировок с начальной (максимальной) ценой за единицу товара. Кроме того, согласно Положению предусмотрена возможность заключения основного договора и договора на отлагательных условиях в рамках одной закупки в случае если предметом закупки являются продукты питания. Участник, подавая заявку, тем самым соглашается на все действующие правила заказчика и ЭТП.
В извещениях НМЦД указывалась в соответствии с условиями действующего на тот момент Положения о закупках. С даты размещения извещения Департамент осведомлял всех потенциальных поставщиков, что не знает точный объем товара, который может быть выбран по заключенному договору, о чем было прописано в пункте 1.6. проекта договора, при этом в пункте 1.5. и техническом задании указывается возможный максимальный объем товара. Чтобы не вводить потенциальных поставщиков в заблуждение в части максимальной цены договора, изначально в извещении Департаментом указывается НМЦД за единицу закупаемого товара, то есть та цена которая торгуется и от которой будет зависит фактическая оплата по договору, а не предполагаемая возможная максимальная цена, поскольку цена (сумма) и оплата по такому договору будут определяться исходя из фактической поставки товара.
Суды пришли к выводу, что данные обстоятельства в совокупности не нарушают добросовестную конкуренцию, а отражают информационную открытость, прозрачность закупки и исполнение договора. Формулируя указанный вывод, суды исходили из того, что установление цены в размере стоимости одной единицы, при наличии сведений о возможном максимальном количестве единиц, не противоречит положениям Закона №223-ФЗ, Положению о закупках, и не нарушает прав потенциальных участников.
Кроме того, судами принято во внимание, что позиция ФАС по ранее рассмотренным жалобам в отношении Департамента состояла в том, что действия заказчика, выразившиеся в указании НМЦД за единицу товара, не противоречат Закону №223-ФЗ.
Судами также проанализировано Положение о закупках Департамента в части заключения основного договора и договора на отлагательных условиях в рамках одной закупки, в соответствии к которым такое заключение предусмотрено только по итогам электронного запроса котировок на продукты питания.
Суды пришли к выводу о том, что данная процедура позволяет Департаменту на основаниях, не противоречащих законодательству, удовлетворять свои потребности в качественных продуктах питания по минимальным ценам (по основному договору) или близким к минимальным ценам (по договору на отлагательных условиях). Применение электронного запроса котировок необходимо для предотвращения срыва организации питания в социально значимых объектах, в целях обеспечения бесперебойности поставок продуктов питания. (Дело № А65-4161/2019)
