12 Арбитражный апелляционный Суд отменил решение ФАС по ценовому сговору четырех птицефабрик Астраханской области. По традиции причиной отмены стали элементарные ошибки в анализе рынка — регулятор не учел поставки из других регионов РФ, фактор сезонности и ряд других. Это решение примечательно тем, что суд однозначно указал на необходимость анализа рынка в картельных делах, не ограничиваясь
ФАС возбудила дело по признакам нарушения птицефабрик «Владимировская», «Харабалинская», «Бэровская» и «Степная» в виде заключения соглашения по установлению цены на яйцо куриное пищевое в Астраханской обл., а также повышения цен на сопоставимую величину (нарушение п 1. ч. 1 ст. 11 135-ФЗ). В отношении птицефабрики «Бэровская» ФАС дело прекратило в связи с отсутствием состава нарушения.
В период с 20 октября по 29 декабря 2014 г. на территории Астраханской обл. произошло одновременное увеличение цен на яйцо куриное пищевое на 34-40% указанными птицефабриками. В этот период затраты на производство яйца куриного пищевого птицефабрики «Владимировская» снизились на 4%, «Харабалинской» — повысились на 36%, «Степной» — повысились на 12%. При этом с октября по декабрь 2014 г. потребительские цены на продовольственные товары увеличились на 7%, а потребительская цена на яйцо в 2014 г. на территории Астраханской обл. увеличилась на 10,6%. ФАС пришла к выводу, что у птицефабрик не имелось причин для повышения цен.
По мнению суда, выводы антимонопольного органа носят вероятностный и предположительный характер. Суд отмечает, что динамика изменения цены на яйцо куриное за период октябрь-декабрь 2014 г. не является характерной для всего календарного года. Так, именно в конце осени и зимой всегда наблюдается рост цены на яйцо куриное. Также у ФАС отсутствует анализ поведения хозсубъектов, которые поставляют яйцо куриное из других регионов РФ в Астраханскую обл., и как повлияло на их ценовую политику поведение птицефабрик.
Необоснованными считает суд и вывод антимонопольного органа и о наличии согласованности в действиях птицефабрик. ФАС не представила доказательств фактического извлечения хозсубъектами большей прибыли от повышения цен на яйцо куриное пищевое по сравнению с прибылью, полученной до периода соответствующего повышения цен. К тому же, как отмечает в отзыве на иск птицефабрика «Владимировская», ФАС, несмотря на установление в решении географических границ рассматриваемого рынка в пределах РФ, не проверялась и не устанавливалась ценовая политика реализации яйца куриного остальными субъектами рынка. Не соответствуют действительности и доводы ФАС, что совпадали цены и сроки их установления у птицефабрик. На практике цены изменялись с разницей 1-7 дней. (Дело № А06-8617/2015)
Согласно данным судебной статистики, свыше 60% решений ФАС по ст. 11 (картели и другие антиконкурентные соглашения) 135-ФЗ отменяются арбитражными судами. По сути, это означает, что до 2/3 антикартельной деятельности ФАС носит незаконный характер. Согласно нашим исследованиям, (к аналогичным выводам пришли эксперты Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации и «Деловая Россия»), свыше 60% дел ФАС по указанной статье возбуждены против субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП). По сути, это означает, что до 2/3 антикартельной деятельности ФАС препятствует, а не содействует развитию конкуренции, поскольку от преследования МСП явным или косвенным образом выигрывает крупный бизнес. Экспертами неоднократно отмечалось, что в решениях ФАС по картельным делам почти полностью отсутствуют экономические доказательства существования картеля, отсутствуют стандарты доказывания картельных дел.
Согласно данным Счетной палаты РФ, собираемость штрафов по указанной деятельности ФАС составляет 16%. По сути, это означает не только крайне низкую эффективность антикартельной деятельности, ведущую к потерям бюджета, но колоссальную коррупциогенность и отсутствие должного контроля со стороны руководства ФАС России за надлежащей выплатой штрафов нарушителями антимонопольного законодательства. Например, согласно данным ФАС за период с 01.07.2013 по 30.06.2014 размер наложенных штрафов по картелям на строительном рынке составил 87 млн. руб. (начисленных – существенно меньше), что эквивалентно стоимости одной квартиры в Москве. Экспертами целого ряда отраслей открыто заявлялось, что знаковые картельные дела (ЗАО «Аргус-Спектр» и пангасиус (комментарий депутата Госдумы Ивана Никитчука на т/к РБК-ТВ с 10 мин.) ФАС России носят «заказной» характер.
Примечательно, что в действующей редакции ст. 4 135-ФЗ «Основные понятия, используемые в настоящем федеральном законе» отсутствует определение картеля (слово «картель» появляется только в ст. 11 135-ФЗ, т.е. по сути картель определяется через его признаки), что ставит под сомнение законность антикартельной деятельности вообще. При том, что Россия остается практически единственной страной континентального права, в которой существует уголовная ответственность за картели, помимо административной.
В ходе дискуссий вокруг т.н. «четвертого антимонопольного пакета» (Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ «О внесении изменений в 135-ФЗ») заместитель руководителя ФАС Кинёв А.Ю., курирующий борьбу с картелями, руководитель ФАС Артемьев И.Ю. активно противодействовали поправкам, предложенным Министерством экономического развития Российской Федерации, Экспертным советом при Правительстве РФ, представителями научного сообщества, о введении четкого и недвусмысленного понятия «картель», а также выведения из-под антимонопольного контроля соглашений субъектов МСП. Отсутствие законодательного определения понятия «картель», стандартов доказывания картельных дел приводит к правовому нигилизму сотрудников Управления по борьбе с картелями. Преследуются соглашения, которые по своей экономической сути картелями не являются. Это препятствует развитию горизонтальных связей отечественного бизнеса, созданию кооперационных цепочек, диверсификации нашей экономики и повышения роли секторов с высокой добавленной стоимостью. В то же время, реальные нарушители, поделившие рынок, уходят от ответственности. По оценкам МГУ им. М.В. Ломоносова, ежегодные потери российской экономики от этих двух факторов составляют 2,5% ВВП.
Ситуация с картелями резко контрастирует с другими направлениями деятельности ФАС. Так, например, по пресечению недобросовестной конкуренции (ст. 14 135-ФЗ) доля дел, проигранных ФАС в суде на протяжении последних 10 лет составляет около 5%. А собираемость штрафов – до 90%. В развитых странах и странах БРИКС, практически все картели выявлены благодаря действию программы освобождения от ответственности компании, первой сообщившей о картеле. Это экономит ресурсы на анализ материалов и сбор доказательств. А антимонопольные органы все больше концентрируются на пресечении сговоров на торгах, что также позволяет экономить бюджетные средства, выделяемые на госзакупки.
В России же пока не удалось обеспечить доверие к программе освобождения от ответственности первому сообщившему о картеле. При этом ФАС России вышла на 1 место в мире по числу картельных проверок, итог которых описан выше – большинство дел по результатам проверок возбуждены против МСП и признаются судами незаконными. Наложенные штрафы не уплачиваются, уголовные дела закрываются. Такое упорство, достойное лучшего применения, не позволяет сконцентрироваться на пресечении сговоров на торгах: в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе …» в РФ ежегодно проходит свыше 3 млн. только электронных торгов (2015 год), а с учетом всех закупочных процедур превышает 6 млн. При этом число ежегодно выявляемых ФАС России сговоров на торгах – около 100, из которых половина не проходит судебную проверку. Нарушители уходят от ответственности, бюджет теряет миллиарды рублей из-за завышенных в результате сговоров цен на торгах.
