Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд отменил решение ФАС против Администрации МО город Новороссийск, подтвердив тем самым решение суда первой инстанции. В этом деле ФАС не только не доказала факта нарушения, но и запуталась в законах (№135-ФЗ и №44-ФЗ), соблюдение которых она контролирует. Ведомство Игоря Артемьева набрало на себя столько полномочий, что уже само запутывается в них.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против администрации по признакам нарушения части 1 и 2 статьи 17 №135-ФЗ, выразившегося в установлении требований к наличию и количеству документов, которые ограничивают конкуренцию, права и законные интересы участников закупки на предоставление услуг по организации горячего питания учащихся.
Как установлено судом, администрацией муниципального образования город Новороссийск (Заказчик) были объявлены конкурсы с ограниченным участием. Заказчиком в документации конкурсов установлены критерии оценки заявок лиц участников каждой из Закупок:
1. Критерий «Цена контракта» (значимость критерия 60%).
2. Критерий Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (значимость критерия 40%).
Заказчик указал, что критерием являются благодарственные письма по оказанию услуг общественного питания, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность: менее 20 составляет 0; от 20 до 35 — 5; от 35 и более 40. Документами, подтверждающими квалификацию участника, являются копия благодарственного письма (отзыва) по оказанию услуг общественного питания за 2018 год, оказываемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность.
В связи с установлением Заказчиком указанных нестоимостных критериев оценки по указанным Конкурсам в ФАС обратились с жалобами на действия Заказчика по указанным закупкам, по результатам рассмотрения которых ФАС возбудила дело.
ФАС принятые Решения мотивирует тем, что в разделе 10 конкурсной документации каждого из указанных Конкурсов (документация), заказчиком были установлены требования, противоречащие пункту 4 части 1 статьи 50 №44-ФЗ и Постановлению Правительства РФ от 28.11.2013 No 1085 участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Правила оценки).
Суд указал, что Порядок рассмотрения жалоб, установленный для №44-ФЗ и Порядок рассмотрения дел, установленный для №135-ФЗ, не предусматривают рассмотрения вопросов, отнесенных к одному порядку в рамках другого порядка рассмотрения и наоборот. Судом установлено, что жалобы об ограничении конкуренции были приняты ФАС, а значит должны были быть рассмотрены по той процедуре, которая предусмотрена статьей 9 №135-ФЗ и Порядком рассмотрения дел, и которая должна завершиться одним из трех указанных в части 8 статьи 44 №135-ФЗ способом.
Суд пришел к выводу о том, что в нарушение норм закона ФАС не инициировала процедуру рассмотрения жалоб в порядке главы 9 №135-ФЗ, и ни одно из решений, предусмотренных частью 8 статьи 44 №135-ФЗ, в итоге не было вынесено. В решениях ФАС указала на признание в действиях Заказчика нарушение пункта 4 части 1 статьи 50 №44-ФЗ. Согласно статье 51 №44-ФЗ не установлен прямой запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов. Запрет установлен исключительно на ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе. Суд проанализировал и установил, в решениях ФАС не было установлено фактов ограничения количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.
Суд пришел к выводу о том, что ФАС фактически сослалась на запреты, установленные пунктом 2 части 1 и частью 2 статьи 17 №135-ФЗ. Таким образом, ФАС в Решениях было установлено нарушение пункта 2 части 1, части 2 статьи 17 №135-ФЗ. Указанные в Решениях выводы ФАС о нарушении со стороны Заказчика антимонопольного законодательства образуют самостоятельный предмет для рассмотрения в соответствии с порядком, предусмотренным №135-ФЗ, вследствие чего выходят за пределы рассмотрения жалобы о нарушении законодательства о контрактной системе в предусмотренном № 44-ФЗ порядке.
Указанное является нарушением, допущенным со стороны ФАС, которая ошибочно применила нормы №44-ФЗ, и не применила нормы №135-ФЗ. Суд пришел к выводу о том, что вопрос оценки действий Заказчика на предмет их соответствия требованиям о недопущении необоснованного ограничения конкуренции не относился к компетенции комиссии ФАС, созданной в порядке №44-ФЗ, поскольку полномочия по рассмотрению данного вопроса являются относимыми к полномочиям ФАС, но исключительно в случае создания ей Комиссии в порядке Главы 9 №135-ФЗ.
Суд также установил, что ФАС не смогла обосновать, каким именно образом конкуренция в данном случае была ограничена, если в каждом из указанных Конкурсов было значительное количество заинтересованных в победе участников (в каждом более 3-х), при этом ни одно лицо, подавшее заявку на данные Конкурсы, не было отклонено, каждый из указанных участников имел возможность победить, предложив лучшие условия по критериям оценки, достижение которых участниками (иными лицами) находились вне контроля Заказчика.
Суд пришел к выводу, что нарушение закона в данном случае отсутствует, поскольку наличие благодарственных писем не является критерием допуска к участию в Конкурсе, а исключительно оценочным критерием, который в силу указанных норм определяет сам заказчик по каждой соответствующей закупке.
Также по мнению суда, установленные Заказчиком в документации Конкурсов требования позволяют определить уровень деловой репутации участника Конкурсов. Установленный Заказчиком порядок оценки конкурсных заявок не является основанием для отклонения конкурсной заявки и направлен на выявление лучшего конкурсного предложения. Рассматриваемый критерий, а также требования, подтверждающие квалификацию участника конкурса по данному критерию, установлены Заказчиком в пределах норм №44-ФЗ и не препятствуют участию в Конкурсах, не создают преимуществ конкретному участнику закупки, поскольку предусматривают возможность участникам Конкурсов конкурировать по всем критериям, установленным Заказчиком в конкурсной документации. (Дело № А32-3258/2019)
