Арбитражный суд Волго-Вятского округа отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) в отношении ООО «Группа Компаний «КОНДИ» — очередное дело регулятора по якобы имевшему место сговору. Как это часто случается в решениях ФАС, речь идет о мелкой закупке с большим числом участников. Именно такими делами предпочитает заниматься ФАС, в то время как на очевидные нарушения на крупных тендерах, «заточенных» под одного участника, ФАС нередко закрывает глаза.
Началось с того, что в ФАС поступили жалобы ООО «Инжиниринг» и гражданина Афанасьева С.В. на действия участников аукциона, выразившиеся в «сговоре по поддержанию цены с целью обеспечения победы «ГК «КОНДИ»». По результатам рассмотрения жалобы регулятор возбудил дело в отношении «ГК «КОНДИ», ООО «Фортуна», ООО «Современные Инженерные Системы» и ООО «Волжская Климатическая Компания» по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 135-ФЗ при участии в 12 аукционах. Одновременное участие указанных четырех организаций имело место только в одном аукционе — на получение услуг по техобслуживанию, эксплуатации и ремонту систем вентиляции и кондиционирования воздуха здания суда. С начальной максимальной ценой контракта (НМЦК) в 524 тыс. руб. Состав участников остальных 11 аукционов постоянно менялся.
В аукционах принимали участие также иные лица: ООО «Климат-Маркет», ЗАО «Интера Инжиниринг», ООО «СтройКлимат Монтаж», ООО «СТА», ИП Тимофеев А.В., ИП Игнатьев Н.А., ООО «ЕВРОКЛИМАТ», ООО «МАКСИМУС», ООО «Элит-дор», ООО «Русторгконцепт», ООО «Стройиндустрия», ООО «Синтег», ООО «Элфорт-климат», ООО «Земля».
По мнению суда, только при участии в деле всех участников аукционов возможно всестороннее и полное изучение стратегии и характера их поведения. Однако при рассмотрении дела ФАС не провела полного анализа поведения всех участников аукциона, не исследовала тактику каждого из участников. В отсутствие пояснений указанных хозсубъектов невозможно сделать выводы о наличии либо отсутствии в действиях участников нарушений.
Для определения наличия между хозсубъектами картельного соглашения ФАС обязана была доказать, что применяемая участниками в спорных аукционах тактика поведения является для них нетипичной, т.е. отличается от той тактики поведения, которую они используют, будучи добросовестными участниками аукциона. При этом тактика поведения организаций по каждому из аукционов была различная, порядок, периодичность и величина снижения цен в ходе торгов не были идентичными.
Так, из анализа аукционной документации следует, что ООО «Волжская Климатическая компания» принимало участие в аукционе, предложив самую высокую цену. Данный участник вышел из конкурентной борьбы, поскольку иными участниками была предложена более низкая цена. Таким образом, участие ООО «ВКК» в данном аукционе никак не повлияло на его ход и результаты, и не могло привести к ограничению конкуренции и обеспечению победы в аукционе ООО «ГК «КОНДИ». Между тем, ФАС в решении признает данного участника состоящим в картельном сговоре.
При анализе аукционной документации другого аукциона (НМЦК – 3 млн. руб.) на оказание услуг по техобслуживанию и ремонту мультизональных систем на объектах УФНС России по Удмуртской Республике с использованием товара подрядчика видно, что участники аукциона ООО «Синтег», ООО «ГК «КОНДИ» и ООО «ВКК» принимали участие по единой цене. ФАС признала ООО «Синтег» добросовестным участником, а ООО «ВКК» и ООО «ГК «КОНДИ» — состоящими в сговоре. При этом антимонопольный орган не приводит обоснование сделанных им выводов о добросовестности ООО «Синтег». Тактика поведения на аукционе ООО «Синтег» не была предметом рассмотрения дела ФАС. Кроме этого решение ФАС не содержит каких-либо доводов или доказательств, подтверждающих факт получения каждым из участников выгоды от результатов проведенных аукционов.
Отсутствуют доказательства того, что ООО «Фортуна», ООО «Современные Инженерные Системы» и ООО «Волжская Климатическая Компания» получили выгоду от участия в электронных аукционах, победителем которых стало ООО «ГК «КОНДИ». По данным суда, ООО «ГК «КОНДИ» выигрывало аукцион всегда по разной цене, процент снижения цены в каждом аукционе был разным.
В обоснование нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 135-ФЗ ФАС указала на использование участниками одного IP-адреса. Вместе с тем, суд отмечает, что согласно ответу ООО «Нэт Бай Нэт Холдинг» одновременный выход в сеть интернет несколькими пользователями с разного оборудования возможен при условии использования маршрутизатора (в частности Wi-fi роутера), что свидетельствует о возможности выхода в сеть интернет несколькими независящими друг от друга лицами с использованием различного оборудования через один и тот же IP-адрес. При этом суд отмечает, что в действующем законодательстве отсутствует запрет на использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений. Использование для подачи заявок одного IP-адреса не означает совместное использование участниками аукционов одного компьютера. (Дело № А79-9238/2015)
Это далеко не первый случай, когда ФАС тратит свои усилия на выявление «картелей» в небольших по размеру закупках с большим числом участников и значительным снижением цен. По нашему мнению, процедурный контроль за госзакупками со стороны ФАС бессмысленен. Допустим, среднестатистический чиновник Иванов проводит два конкурса. На первый приходит два участника, и цена падает на 2%, на второй — 15, после жесткой конкурентной борьбы цена падает на 30%. По какому конкурсу больше обиженных и больше вероятность подать жалобу в ФАС? А имеет ли чиновник мотивацию выбрать совсем неадекватного поставщика? Чтобы сбежал с авансом, отравил детей в детсаду, построенная им школа рухнула через месяц? Это при контроле прокуратуры, при сложившейся системе, когда местные власти всегда и во всем будут виноваты? Скорее всего, он выберет «правильного» поставщика, но заложит свой интерес. Но в России контроль за ценами при государственном и муниципальном заказе практически отсутствует, а процедурный контроль — самый жесткий в мире. А в развитых странах давно поняли, что он не имеет смысла. Дальше больше, вот когда к сотруднику ФАС Петрову придет одна жалоба по первым конкурсам и 14 — по вторым, где он найдет «нарушения»? Очевидно по вторым, хотя реально по ним была конкуренция и экономия для бюджета в 15 раз больше. Принимая во внимание, что он ни за что не отвечает — не за здоровье детей, ни за надежность крыши школы. Он даже не понесет ответственности, если его решение по «сносу» торгов суд признает незаконным. А еще у него самая низкая зарплата из всех органов власти…
Более того, Институт повышения конкурентоспособности проанализировал базу судебных решений ФАС по 44-ФЗ. В базу за 2014 г. вошли все (более 2,1 тыс.) закупки, по которым ФАС были выявлены нарушения, и соответствующие решения ФАС были оспорены в судах участниками торгов или заказчиками. По оспариваемым закупкам среднее число заявленных участников составило 3,7, а допущенных к торгам — 2,8. Снижение цены в среднем составило 15,3%. При этом, согласно данным Росстата в 2014 г., в среднем по закупкам в рамках 44-ФЗ в 2014 г., число участников составило 1,8, а снижение цены — 3,8%. Таким образом, оспариваемая закупка — как правило, более конкурентная и с существенно большим снижением цены. Анализ показал, что свыше 3/4 оспариваемых закупок имеют НМЦК <10 млн. руб. Закупки такого размера по международной практике относятся к мелким закупкам (в США 150 тыс. долл., в ЕС — 150 тыс. евро). При этом, 8,5% оспариваемых закупок имеют НМЦК <100 тыс. руб., несмотря на то, что согласно 44-ФЗ этот размер установлен для мелкой закупки. Это ведет к нерациональному использованию бюджетных средств, так как по расчетам НИУ-ВШЭ, издержки на администрирование мелких закупок в случае их проведения по формальным процедурам составляют 21% НМЦК. Очевидно, что эти издержки не перекрываются потенциальной экономией от конкуренции и снижения цены.
Нельзя согласиться с тезисом, что при контроле за мелкими закупками ФАС защищает малый бизнес. В торгах такого размера участвуют почти исключительно субъекты малого предпринимательства (СМП), поэтому решения о выявлении нарушений и пересмотр результатов таких закупок принимаются де факто в интересах одних СМП с ущемлением интересов других СМП. При этом, решения ФАС по свыше 40% оспариваемых закупок отменяются судами, что является высоким для решений органа государственной власти показателем. Перед ФАС стоит задача повышения качества и обоснованности решений, что невозможно без концентрации на крупных нарушениях и контроле за крупными закупками при отказе от контроля за мелкими.
