Арбитражный суд города Москвы отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против ООО «ОверСтиль» (г. Москва). ООО «ОверСтиль» является малым предприятием.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против ООО «ОверСтиль» по признакам нарушения пункт 2 части 1 статьи 11 № 135-ФЗ, выразившегося в заключении, участии (реализации) соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах. ООО «ОверСтиль» привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 28 971 400 руб.
Напомним, мы уже писали, что Девятый арбитражный апелляционный суд отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против ООО «Коммерческая фирма «Красные ткачи», ООО « ЭЛИТА», ООО ОверСтиль», ООО «ОСНОВА», ООО «Росс Профит», ООО «Формтекс Галичская швейная фабрика», ООО «Бисер плюс», ООО Головное управляющее предприятие «Бисер», ООО «ПШО «Южанка», ООО «Фирма «Чайковский Партнер», ООО «ПО «Вектор», ЗАО «Донобувь», ООО «Таганрогобувь», ООО «Корпорация «Спецпоставка», ООО «Швейная фабрика «Динамо», ЗАО «Одежда и мода», ООО «Русский воин», ООО «Швейстиль», ООО «Спецформ», ЗАО Фирма «Зарница», ООО «Шатурская швейная фабрика», ООО «Форвард», ООО «ДШФ «Русь», ООО «Швейная компания «Оптима», ООО «Прабо», ООО Вышневолоцкий трикотажный комбинат «Парижская коммуна», ООО «Витекс», ООО «АльянсТекстильПром», ООО «Курганская швейная фабрика», ООО «Сасовская швейная фабрика», ООО «Элти-Кудиц-Модули», ООО «Прогресс- Стратегия», ООО «Кизеловская швейная фабрика «Инициатива», ООО «Нефтегазхимкомплект», ООО «Военспецодежда». При этом в первой инстанции ФАС выиграла это сомнительное дело.
Это дело стало результатом «громкого» расследования ФАС, когда в картеле были обвинены полторы сотни (!) швейных фабрик. Впоследствии число обвиняемых было сокращено до 90. Но даже эта цифра выглядит нереалистично – по мнению экономистов, картель с числом участников более 20 невозможен т.к. такому большому числу фирм сложно договориться и поддерживать договоренности – хотя бы у одного возникает соблазн нарушить соглашение, что автоматически приведет к разрушению картеля. Тем более, что почти все обвиняемые ведомством Игоря Артемьева швейные фабрики – субъекты МСП, находятся в разных регионах РФ (зачастую в депрессивных малых городах). Забавно, что некоторые участники предполагаемого «картеля» познакомились только на заседании комиссии ФАС. Некоторые эксперты рынка считают, что истинными мотивами возбуждения дела является тот факт, что рынком формы для нужд МВД заинтересовалась ОАО «БТК групп» Теймураза Боллоева. А он знаком с главой ФАС Игорем Артемьевым еще со времен своей работы в пивоваренной компании «Балтика» (ФАС давно и до сих пор возбуждает много дел в интересах этой компании и активно лоббирует алкоголь и спаивание населения не только пивом, хотя это совсем другая история).
Решением ФАС от 05.08.2016 по делу № 1-00-177/00-22-15 90 хозсубъектов, были признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 № 135-ФЗ, что выразилось в заключении и реализации соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.
По мнению ФАС, в рамках 18 аукционов на право заключения госконтрактов на поставку вещевого имущества для нужд различных государственных ведомств, прошедших в 2014-2015 90 хозсубъектов осуществили сговор путем осуществления действий, направленных на поддержание цен на торгах. Аукционы проходили в разные дни, отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой контракта (НМЦК), количеством участников, подавших заявки на участие и рядом других обстоятельств. При этом ФАС сочла, что модель поведения, состоящая из повторяющихся (аналогичных действий), однозначно прослеживается в каждом из аукционов, что не соответствовало действительности.
По мнению апелляции. квалификация поведения хозсубъектов как картеля предполагает установление силами ФАС таких факторов, как намеренное поведение каждого хозсубъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозсубъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Однако эти обстоятельства не были должным образом доказаны ФАС в ходе дела.
ФАС указала, что для исследованных ею аукционах характерны следующие признаки и обстоятельства: — для подготовки участия в торгах, а именно при получении электронных цифровых подписей (ЭЦП) для последующего доступа в личные кабинеты на ЭТП ряд организаций выдавал доверенности на подачу документов, получение ЭЦП на одно лицо; для участия в торгах участники аукционов — конкуренты часто использовали единую инфраструктуру, включая одинаковые IP-адреса, телефоны, места фактического расположения, электронные адреса; зафиксированы случаи использования участниками аукционов единой инфраструктуры, включая одинаковые IP-адреса, для входа в систему «Банк- Клиент»; зафиксированы случаи перечисления хозсубъектами денежных средств в адрес конкурентов для обеспечения участия в аукционах; аукционы завершились с минимальным снижением цен; по заключению аукционов проигравшие организации заключали договоры поставки/купли-продажи или получали иное вознаграждение от победителей.
В качестве доказательств указанных обстоятельств ФАС приводит заявления четырех ответчиков в форме «явки с повинной»; таблицы по аукционам, обнаруженным антимонопольным органом на рабочем столе директора ООО «Швейная фабрика «Оптима», электронная переписка, также обнаруженная в компьютерах ООО «Швейная фабрика «Оптима», информация, полученная от электронной торговой площадки (ЭТП), материалы внеплановых выездных проверок. При этом, непосредственного исследования доказательств по делу на заседании комиссии ФАС не было.
В случае, если дело возбуждается по инициативе ФАС, формальный заявитель (например, профильное управление ФАС, обнаружившее признаки нарушения) все равно должен быть, иначе некому представлять доказательства, подтверждающие наличие признаков выявленного нарушения. Логика главы 9 135-ФЗ такова, что комиссия ФАС выступает в роли арбитра, рассматривая доказательства, представленные сторонами. Согласно ст. 42 №135-ФЗ, комиссия ФАС не входит в число лиц, участвующих в деле, и не отнесена к лицам, имеющим право на представление доказательств. В противном случае, комиссия ФАС была бы лишена возможности объективного исследования доказательств, которые сама же и представила.
В рассматриваемом деле ФАС не указала, кто являлся заявителем по делу. Более того, Комиссия ФАС была сформирована с нарушением требований Административного регламента № 339, из которого следует, что состав комиссии включаются сотрудники Правового управления. При этом, при формировании состава комиссии для рассмотрения дела по ст. 11 135-ФЗ в состав такой комиссии также включается сотрудник Управления по борьбе с картелями.
Предполагаемое соглашение является устным. Следовательно, для заключения такого соглашения его участникам необходим речевой (устный) контакт друг с другом, и ФАС необходимо было установить места осуществления такого устного контакта, но служба не сделала этого. Также в ходе производства по делу не получены объяснения от руководителей и должностных лиц, указывающие на наличие косвенных признаков картельного сговора.
Кроме того, из решения ФАС следует, что сговор был заключен до 30.10.2014, т. е. до даты публикации о первом аукционе, однако заключить соглашение о порядке торгов, не зная предмета торгов, цены и т.д. невозможно.
ФАС в качестве косвенного доказательства наличия картельного соглашения указывает такой признак картеля, как «пассивное», «нетипичное» поведение участников аукционов. Однако в №44-ФЗ не установлена обязанность всех лиц, подавших заявку на участие в аукционе, бороться до минимального снижения цены вопреки экономической целесообразности и обязательно подавать ценовые предложения. Как раз наоборот, любой участник аукциона преследует законную цель извлечения выгоды от госконтракта, и одна из оптимальных стратегий заключается в том, чтобы подавать заявки на все торги в надежде на минимальную конкуренцию.
Исходя из этого, увидев, что ценовое предложение уже подано, при этом еще большее снижение цены контакта повлечет для поставщика исполнение госконтракта себе в убыток, многие компании даже и не подают свои предложения. Поэтому как раз «типичное» поведение участника аукциона — в случае подачи другим участником такого ценового предложения, которое для себя участник аукциона оценивает как максимальное (ниже которого только выполнение контракта себе в убыток), игнорирование этого аукциона, неподача другого ценового предложения. При этом отказ от подачи заявок является законной и разумной стратегией в условиях отсутствия полной информации о количестве участников торгов и обосновывается сугубо экономическим причинами.
ФАС же основывается на прямо противоречащей основной цели хозсубъектов идее, что любой участник аукциона обязан подавать заявки, даже себе во вред! А когда компании этой абсурдной идее не следует, ФАС обвиняет их в нарушении.
При этом ФАС не привела ни одного доказательства в подтверждение того, что на каких-то аукционах, помимо указанных в решении, тактика участников торгов была иная. Очевидно, что во множестве аукционов, проходивших в 2014-2015 тактика участников торгов была такая же, но при этом ФАС не приходила к выводу, что на этих аукционах был сговор.
Кроме того, обвиняемые ФАС компании указывают, что неподача ими ценовых предложений была обусловлена объективными причинами: отказ банка в выдаче обеспечения, перепрофилирование производства, недостаточность средств для участия в аукционе, расторжение договоров поставок товаров либо оказания услуг, необходимых дл исполнения госконтракта. Невозможность в дальнейшем исполнять заключенный госконтракт влечет для хозсубъекта неустойки и штрафы, а также риск быть включенным в реестр недобросовестных поставщиков. Оценка этим доводам ФАС не дана.
Определением Высшего Арбитражного Суда № ВАС- 8816/14 от 22.07.2014 подтверждена необходимость установления ФАС факта получения участниками картеля экономической выгоды, то есть должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушителями, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона.
При этом, например, согласно документации по аукциону №0173100012514000546 в качестве обоснования НМЦК МВД указало на источники №№1-8: под №1 приведен госконтракт №0173100012514000132-008205-02 от 23.07.2014, по которому приведена НМЦК в 20,7 млн. руб.; под №2 — была предложена цена в размере 23,7 млн. руб.; под №3 — предложение в размере 26,4 млн. руб., №8 — предложена цна в сумме 28,6 млн. руб. В итоге, МВД берет за основу ту цену, которая была указана по контракту (под №1) в размере 20,7 млн. руб. Аналогично, в документации по аукциону №0173100012515000004, под №1 — за основу берется цена №0173100012513000633-008205 от 30.08.2013 в 129,4 млн. руб., при этом другие источники под №№2-12 предлагали цену и 159,1 млн. руб., и 146, 3 млн. руб. Схожая ситуация и по обоснованию НМЦК и по другим аукционам. То есть Заказчик в лице МВД России изначально определял НМЦК, при этом в качестве обоснования этой цены использовал цены по госконтрактам, заключенным в 2013 — 2014, не соизмеряя с тем, что себестоимость продукции за этот период изменилась, в том числе из-за инфляции, увеличения затрат на производство, транспортировку и хранение, изменения цен на сырье, используемое для производства товара. Экспертизы себестоимости цены товаров по аукционам ФАС проведено не было. В такой ситуации нельзя говорить о том, что указанными в оспариваемом решении лицами получена экономическая выгода.
Кроме того, указание ФАС , что по всем 18 аукционам снижение цены было не более чем на 0,5% не соответствует действительности: так, по аукциону № 0373100064614001255 снижение на 5,5%, а по аукциону №0173100012514000549 — на 2,5%.
Одним из доказательств ФАС указывает на таблицы по аукционам, обнаруженным на рабочем столе директора (юриста) ООО «Швейная фабрика «Оптима», электронная переписка, также обнаруженная в компьютерах должностных лиц ООО «Швейная фабрика «Оптима». Однако ФАС не привела доказательств, что эта переписка каким-либо образом пересылалась в адрес других обвиняемых в сговоре компаний, не доказала, что те ответили на данные электронные письма.
По мнению ФАС, участники картеля в ходе переписки и обмена информацией, «квотах», и «контрактодержателях» использовали устоявшиеся в их среде названия и сокращения организаций, физлиц. Однако, какого-либо объяснения и доказательств отнесения обвиняемых к группам (названиям) в решении ФАС не содержится, то есть фактически такое отнесение осуществлено ФАС произвольно.
ФАС не представила доказательств того, что совпадение номеров заявок, указанных в данных таблицах, с номерами, присвоенными участникам электронной площадкой ЗАО «Сбербанк-АСТ», в силу их анонимности возможно только в результате обмена информацией о торгах между конкурентами. Ведь любому участнику закупки и экспертам известно, что номера, которые присваивает участникам торгов электронная торговая площадка, могут быть получены легально при обращении на сайт www.zakupki.gov.ru.
Признаком сговора, по мнению ФАС является довод о том, что по завершению аукционов проигравшие компании заключали договоры поставки/купли-продажи или получали иное возмещение от победителей, то есть между швейными фабриками существовала система квот. Однако ФАС в нарушение статей 65 и 200 АПК РФ доказательств получения какого-либо вознаграждения от участников аукциона, заключения договоров, связанных с аукционами, использования указанных квот, не представлено. Не представлено также доказательств перечисления хозяйствующими субъектами денежных средств в адрес конкурентов.
ФАС использует в качестве доказательства сговора 90 участников заявления четырех лиц, полученные в рамках «явки с повинной». Очевидно, что показания лиц, данные с целью освобождения от административной ответственности, могут использоваться только после тщательной проверки на предмет их достоверности. При даче таких показаний лицо преследует цель получить преимущество перед другими участниками торгов, следовательно, такие показания могут быть необъективны. ФАС не провела действий по проверке этих показаний на предмет их достоверности, что недопустимо. Кроме того, в данных показаниях все 90 участников соглашения не указаны.
В отношении довода ФАС о совпадении у ряда компаний IP-адресов, номеров телефонов, мест фактического расположения, электронных адресов, наличия устойчивых связей необходимо указать следующее. Во-первых, выход на единую электронную торговую площадку с одного и того же IP-адреса не является доказательством подачи заявок с одного компьютера и наличия в связи с этим соглашения. Во-вторых, ряд компаний являются аффилированными лицами, а также лицами, входящими в одну группу, некоторые являются арендаторами помещений.
Также по мнению апелляции, ЗАО «ДОНОБУВЬ» и ООО «Таганрогобувь» о том, что они не могут быть признаны участниками картеля, так как не являются участником товарного рынка, в отношении товаров которого проводились казанные в решении ФАС аукционы, то есть не могут быть признаны конкурентами остальным компаниям. Это еще раз показывает необходимость тщательного анализа рынка в картельных делах, который ФАС не проводит.
ФАС оценено 18 аукционов, где участвовало от 11 до 40 участников, однако, делая вывод о наличии картельного соглашения участников, действия каждого из участников аукциона не оценивает, противоправность поведения каждого из участников аукциона не устанавливает.
В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Таким образом, суд приходит к выводу об отсутствие в действиях состава административного правонарушения. (Дело № А40-148648/17)
