Третий арбитражный апелляционный суд частично отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против АО «Красноярскнефтепродукт» (г. Красноярск), подтвердив тем самым решение суда первой инстанции. Это дело является примером вмешательства ФАС в деятельность субъектов №223-ФЗ, когда ограничивающим конкуренцию признаются не только действия компаний, противоречащие собственным положениям о закупке, но и сами положения о закупке.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против компании по признакам нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 №135-ФЗ, выразившегося в достижении соглашения, путем заключения без проведения публичных процедур договоров которое привело к ограничению доступа хозяйствующим субъектам на рынок оказания услуг поставки топочного мазута для нужд АО «КНП».
ФАС установлено, что АО «КНП» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, с установлением доли, составляющей более 50 % на рынке оказания услуг оптовой реализации бензинов автомобильных в географических границах Мотыгинского района Красноярского края. Отметим, что ведение Реестра отменено «четвертым антимонопольным пакетом», но ФАС продолжает ссылаться на Реестр в судах.
При общем анализе договоров поставки, заключенных АО «КНП» с ООО «РегионОптТорг» в 2015-2016 годах в целях исполнения ОАО «КНП» своих договорных обязательств перед МП «Гортеплоэнерго» в поставке мазута, ФАС установлено следующее. ООО «РегионОптТорг» отгружено в адрес ОАО «КНП» мазута марки М-100 в количестве 13 211,02 тонн на общую сумму 145 131 875,26 руб. Между ООО «ВТЭК» и ООО «РегионОптТорг» заключены договоры поставки нефтепродуктов ООО «РегионОптТорг» приобрело мазута у ООО «ВТЭК» (грузоотправитель — Итатский НПЗ) в количестве 10 124,453 тонн на сумму 83 942 763,2 руб. На мазут в количестве 369,854 тонн (10 494,307 — 10 124,453), грузополучателем которого является АО «КНП», счета-фактуры не были представлены. ООО «РегионОптТорг» реализовало АО «КНП» это же количество мазута (10 124,453 т) на общую сумму 113 472 871,98 руб.
Разница между ценой приобретения ООО «РегионОптТорг» у ООО «ВТЭК» и ценой реализации ООО «РегионОптТорг» в адрес АО «КНП» составила 29 530 108,78 руб. ФАС установила, что начальник отдела поставок АО «КНП» Петухов Н.Н. владел информацией о более выгодных условиях поставки мазута марки М-100, а именно, в части его стоимости, которые были оставлены без внимания, нежели условия в части стоимости, предложенные ООО «РегионОптТорг» при заключении договоров.
Суды пришли к выводу, что заключение договоров между АО «КНП» и ООО «РегионОптТорг» без проведения торгов, свидетельствует о наличии/достижении между названными субъектами соглашения, которое привело к ограничению доступа хозяйствующим субъектам на рынок оказания услуг поставки топочного мазута для нужд АО «КНП».
По мнению ФАС, включение АО «КНП» в Положения о закупках оснований закупки у единственного поставщика (Наличие срочной потребности в продукции, в связи с чем проведение иных процедур нецелесообразно (например, в случае недостаточности нефтепродуктов на нефтебазах, автозаправочных станциях АО «КНП», грозящей срывом исполнения договорных обязательств и убытками для АО «КНП»), приводит к дискриминации, имеет результатом необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки.
Апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции о том, что основания закупки у единственного поставщика могут использоваться в целях создания необоснованных преимуществ хозсубъектам, в т.ч. аффилированным к сотрудникам АО «КНП». Наличие в Положениях о закупках названных оснований позволяет осуществить размещение заказа у единственного поставщика практически по всем потребностям АО «КНП», и создает возможность для последнего привлечь конкретных хозсубъектов для выполнения работ без проведения торгов, что в свою очередь может привести к ограничению конкуренции.
Включение в Положения о закупках основания осуществления закупки у единственного поставщика привело к созданию необоснованных преимуществ ООО «РегионОптТорг». Между АО «КНП» и ООО «РегионОптТорг» на основании Положения о закупках были заключены все вышеуказанные договоры поставки топочного мазута для нужд АО «КНП». ООО «РегионОптТорг» и АО «КНП» являются конкурентами. Вместе с тем заключение договоров без проведения публичных процедур привело к тому, что АО «КНП» приобретало по необоснованно высокой цене топочный мазут у ООО «РегионОптТорг» для последующей перепродажи МП «Гортеплоэнерго». В результате ценовые предложения независимых поставщиков (в частности, предложение ООО «Крайс-Ойл») не были рассмотрены.
Также суд отметил, что из буквального содержания предписания ФАС следует, что АО «КНП» должно внести соответствующие изменения в Положение о закупках товаров, работ и услуг, утвержденное решением Совета директоров АО «КНП» от 28.12.2015. Вместе с тем на дату вынесения решения и предписания ФАС в АО «КНП» действовало новое Положение о закупке товаров, работ и услуг, утвержденное протоколом №4 заседания Совета директоров от 21.07.2017. Таким образом, Положение о закупках товаров, работ и услуг, утвержденное решением Совета директоров АО «КНП» от 28.12.2015 на дату вынесения оспариваемых актов являлось не действующим, в связи с чем предписание ФАС от 05.10.2017 по делу № 10-11-17 является не исполнимым и нарушает права компании в указанной части. (Дело № А33-1399/2018)
