Эксперт: Кирилл Чоракаев / Источник: Адвокатское бюро Казаков и партнёры
В июле 2016 года исполнилось 10 лет с момента принятия Закона о защите конкуренции. Практика его применения показала, что не всегда положения Закона защищают малый бизнес от монополий. Малый бизнес зачастую сам становится объектом антимонопольного преследования. Так, антимонопольные дела о батутах, попкорне и краске для волос стали некими антисимволами российского антимонопольного правоприменения последних пяти лет.
Может ли малый доминировать?
В числе целей Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) формально нет цели поддержки предпринимательства, глобальная цель антимонопольной политики государства — поддержка собственно конкуренции на рынке (ч. 2 ст. 1). Очевидно, что поддержка, защита здоровой конкуренции на рынке является одной из форм поддержки бизнеса. Если же говорить о том, какой именно бизнес нуждается в большей поддержке, то следует признать, что больше всего таковая нужна малому бизнесу как более слабому субъекту правоотношений.
Российские антимонопольные юристы и экономисты долгое время говорили о том, что субъект малого предпринимательства по определению не может занимать доминирующее положение на рынке. Если обратиться к ст. 5 Закона о защите конкуренции («Доминирующее положение»), то видно, что до перечисления конкретных критериев, позволяющих отнести субъект к категории монополистов, данная норма содержит общее понятие доминирующего положения, которое предполагает, что один или несколько хозяйствующих субъектов имеют возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Может ли субъект малого предпринимательства оказывать решающее влияние на обращение товара на всем рынке? Может ли устранять конкурентов с этого рынка? Как оказалось, антимонопольное применение в этой области долгое время строилось на двух тезисах.
Во-первых, ст. 5 Закона о защите конкуренции применялась только в части конкретных критериев: при наличии формальной доли на рынке вопросы наличия рыночной власти оставались за скобками.
Во-вторых, возможность отнесения субъекта малого предпринимательства к числу монополистов скрывалась в нюансах определения самого рынка, на котором обращается товар. Анализ рынка, проводимый ФАС России, подчас показывал, что географические границы рынка ограничиваются городом, районом в городе, а иногда — конкретным зданием. Неудивительно, что лавка, находящаяся в таком здании, могла запросто превратиться в грозную монополию, влияющую на весь рынок, ограниченный площадью в пятьсот квадратных метров. Но очевидно, что субъект малого предпринимательства не обладает значительной рыночной властью, не может диктовать свои условия другим хозяйствующим субъектам. Раз малый бизнес может выйти на тот или иной рынок, значит барьеры входа на такой рынок невысоки, и такому субъекту сложно будет препятствовать появлению на рынке иных игроков. Возможности для злоупотреблений со стороны таких субъектов минимальны, а если такие злоупотребления все же возможны, их влияние на рынок ничтожно.
Изменения для иммунитета
Практика применения антимонопольного законодательства в европейской и американской юрисдикциях также показывает, что объектом контроля являются крупнейшие компании, сговор и (реже) злоупотребления которых существенно влияют на конкуренцию на рынке. При этом рынки становятся все более глобальными. Между тем количество антимонопольных дел, возбужденных в России в отношении малого бизнеса, долгое время остается значительным. По результатам исследования, систематически проводимого Всемирным экономическим форумом (The Global Competitiveness Report), по уровню эффективности антимонопольной политики за 2015-2016 годы Россия находится на 83-м месте. По данному показанию нас опережают Марокко (80-е место), Вьетнам (77-е место), Филиппины (74-е место), Сенегал (72-е место).
Внесение изменений в антимонопольное законодательство, призванных изменить правоприменительную практику, стало неизбежным. Федеральным законом от 03.07.2016 № 264-ФЗ в Закон о защите конкуренции внесены изменения, касающиеся иммунитета малого бизнеса от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Такие изменения основаны на п. 25 Плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 году, утвержденного Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.01.2015 № 98-р. Внесенные изменения можно условно разделить на четыре группы.
Во-первых, малому бизнесу предоставляется иммунитет от признания компании или индивидуального предпринимателя занимающими доминирующее положение на рынке. Статья 5 Закона о защите конкуренции дополнена положениями, согласно которым не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта — юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает 400 млн руб. Из этого общего правила законодателем установлены некоторые исключения. Так, иммунитет не распространяется на хозяйствующие субъекты, входящие в группу лиц с другими хозяйствующими субъектами практически по всем основаниям, установленным в законе, на финансовые организации, субъекты естественных монополий, хозяйствующие субъекты, имеющие в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов — юридических лиц, хозяйственные общества, в уставном капитале которых имеется доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования. Вместе с тем установление последних двух исключений (п. 4 и 5 ч. 2.1 ст. 5 Закона о защите конкуренции) представляется по меньшей мере странным, поскольку из содержания абз. 1 ч. 2.1 ст. 5 Закона о защите конкуренции следует, что учредителями субъекта малого предпринимательства, на которого распространяются изменения, могут быть исключительно одно или несколько физических лиц. Ни юридические лица, ни публично-правовые образования не могут быть участниками таких хозяйствующих субъектов и без всяких дополнительных указаний в законе. Что касается иммунитета индивидуального предпринимателя от признания занимающим доминирующее положение на рынке, то тут новый закон вводит похожие правила: не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта — индивидуального предпринимателя, не входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, если выручка от реализации товаров такого хозяйствующего субъекта — индивидуального предпринимателя за последний календарный год не превышает 400 млн руб. Общая цель таких сложных юридических конструкций, которая, кстати, присуща и многим другим нормам антимонопольного законодательства, предоставить иммунитет от антимонопольного преследования исключительно субъектам, которых действительно можно отнести к малому бизнесу, и не допустить, чтобы данные нормы использовались недобросовестными участниками правоотношений, подконтрольных антимонопольному органу, в целях ухода от такого контроля.
Во-вторых, для субъектов малого предпринимательства, на которых распространяются нормы о недопустимости признания занимающим доминирующее положение на рынке, отменяется запрет на осуществление так называемых иных (помимо запрещенных картельных и вертикальных) соглашений между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Стоит отметить, что в отличие от ч. 2.1 и ч. 2.2 ст. 5 Закона о защите конкуренции иммунитет от антимонопольных запретов на соглашения действует только в том случае, если суммарная выручка хозяйствующих субъектов, участвующих в соглашении, не превышает 400 млн руб. за последний календарный год. Что касается картелей и вертикальных соглашений, прямо указанных в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, то под исключения, установленные новым Законом, они не подпадают, а, значит, по-прежнему являются запрещенными. ФАС России неоднократно подчеркивала, что картели являются одними из самых злостных нарушений антимонопольного законодательства, и освобождать отдельные категории бизнеса от ответственности за такие нарушения нельзя.
В-третьих, согласно ч. 5.1 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции по основаниям, указанным в п. 2 и п. 5 ч. 4 данной статьи, внеплановая выездная проверка в отношении субъекта малого предпринимательства теперь может проводиться только после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности такого субъекта за исключением внеплановой выездной проверки субъекта естественной монополии и внеплановой выездной проверки соблюдения требований, установленных ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Важно, что в отличие от первых двух изменений данные нововведения являются универсальными и распространяются на субъектов малого предпринимательства вне зависимости от их выручки и наличия признаков, указанных в ч. 2.1 и ч. 2.2 ст. 5 Закона о защите конкуренции.
В четвертых, Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» дополнен исключением, согласно которому положения ст. 13, 14 этого Закона (антимонопольные правила) не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает 400 млн руб., а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает 400 млн руб. Таким образом, внесение изменений в Закон о защите конкуренции способно несколько ослабить административное давление на малый бизнес, уменьшив количество возможных претензий к нему со стороны антимонопольных органов.
