Девятый арбитражный апелляционный суд оставил в силе решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против ООО «Интеллект-Строй» (г. Москва), подтвердив тем самым решение суда первой инстанции. Примечательно, что суды первой и апелляционной инстанций в ходе первоначального рассмотрения дела отменили решение ФАС как «построенное на предположениях».
Началось с того, что ФАС возбудила дело против ООО «Интеллект-Строй» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 №135-Ф3, выразившееся в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах с реестровыми №№ 0148300025415000041, 0148300025415000088,
0148300025414000129, 0148300025414000130, 0148300025415000043, 0148300025415000044, 0148300025415000069, 0148300025415000079, 0148300025415000081. Указанные аукционы имеют начальную (максимальную) цену контрактов (НМЦК) не более 7.000.000 руб., то есть по международной классификации являются мелкими закупками.
По мнению ФАС, установлено обстоятельство, что при участии в электронных аукционах, данными участниками использовалась единая инфраструктура, а именно IP-адрес и учетная запись файлов. Вместе с тем, в законодательстве РФ отсутствует запрет на использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений. На рассмотрении дела, ООО «Интеллект-Строй» и ООО «ЕвроКомфорт» признали тот факт, что приняли участие в электронных аукционах совместно с ООО «СПИТ-СТРОИ» по той причине, чтобы избежать признания электронного аукциона несостоявшимся. (поскольку после признания аукциона несостоявшимся необходимо пройти процедуру согласования заключения контракта с ФАС). Это может привести к увеличению сроков подписания контракта, а сроки на исполнение контракта уменьшатся.
6 мая 2014 года ООО «Интеллект-Строй» приняло участие в электронном аукционе №0148300025415000044 по теме «Выполнение капитального ремонта внутриквартальной дороги в пос. сан. им. А.И. Герцена, д.21 сельского поселения Никольское Одинцовского района Московской области». В данном аукционе также приняли участие еще 3 участника, в том числе и ООО «СПИТ-СТРОЙ». Победителем торгов стал ООО «СПИТ-СТРОЙ».
31 октября 2014 года ООО «Интеллект-Строй» приняло участие в электронном аукционе 0148300025414000129 на «Выполнение дополнительных работ по капитальному ремонту дороги общего пользования от ул.Школьная, д. 11 до ул.Школьная, д.1 в пос. Старый Городок сельского поселения Никольское Одинцовского района Московской области». Муниципальном заказчиком являлась Администрация вышеуказанного сельского поселения. В данном аукционе также приняли участие еще 2 участника, в том числе и ООО «СПИТ-СТРОЙ». Другой участник Комиссией был отклонен. Победителем торгов стал ООО «СПИТ-СТРОЙ».
Также 31 октября 2014 года ООО «Интеллект-Строй» приняло участие в электронном аукционе 0148300025414000130 на «Выполнение работ по капитальному ремонту участка по ул. Почтовая в пос. Старый Городок». В данном аукционе всего было подано 2 заявки, где вторым участник заказа было ООО «СПИТ-СТРОЙ». Победителем торгов стал ООО «СПИТ-СТРОЙ».
12 мая 2015 года ООО «Интеллект-Строй» приняло участие в электронном аукционе 0148300025415000041 на «Выполнение работ по текущему (ямочному) ремонту дорог общего назначения сельского поселения Никольское». В данном аукционе приняли участие 6 организаций, из которых только 2 заявки были допущены к участию в аукционе: ООО «Интеллект-Строй» и ООО «СПИТ- СТРОЙ». Победителем торгов стал ООО «Интеллект-Строй».
15 мая 2015 года ООО «Интеллект-Строй» приняло участие в электронном аукционе 0148300025415000043 на «Капремонт автомобильных дорог общего назначения в д.Пестово». В данном аукционе было подано 4 заявки, из которых допущены к участию 2 заявки, в том числе ООО «СПИТ-СТРОЙ». Победителем торгов стал ООО «СПИТ-СТРОЙ».
18 августа 2015 года ООО «ЕвроКомфорт» приняло участие в электронном аукционе №0148300025415000069 на «Выполнение капитального ремонта внутриквартирных дорог сельского поселения Никольское в пос. сан. им. А.И. Герцена». В данном аукционе было подано 7 заявок, из которых допущены к участию 2 заявки, в том числе ООО «СПИТ-СТРОЙ». Победителем торгов стал ООО «СПИТ-СТРОЙ».
21 августа 2015 года ООО «ЕвроКомфорт» приняло участие в электронном аукционе №0148300025415000079 на «Выполнение капитального ремонта дорог общего назначения сельского поселения Никольское в пос. Старый городок по ул.Октября». В данном аукционе было подано 2 заявки, из которых все допущены в том числе ООО «СПИТ-СТРОЙ». Победителем торгов стал ООО «СПИТ-СТРОЙ».
27 августа 2015 года ООО «ЕвроКомфорт» приняло участие в электронном аукционе №0148300025415000081 на «Выполнение работ по устройству тротуара и благоустройству прилегающей к нему территории в пос. Старый городок от ул. Школьная д.З до ул. Заводская д.8». В данном аукционе было подано 3 заявки, из которых допущены 2 заявки, в том числе ООО «СПИТ-СТРОЙ». Победителем торгов стал ООО «СПИТ-СТРОЙ».
3 сентября 2015 года ООО «ЕвроКомфорт» приняло участие в электронном аукционе №0148300025415000088 на «Выполнение дополнительных работ по капитальному ремонту автомобильных дорог общего назначения от РЭП до дороги Звенигород-Кубинка в пос. Старый Городок». В данном аукционе было подано 3 заявки, из которых допущены к участию 2 заявки, в том числе ООО «СПИТ- СТРОЙ». Победителем торгов стал ООО «СПИТ-СТРОЙ».
В Решении ФАС указала, что ООО «Интеллект-Строй», ООО «ЕвроКомфорт», ООО «СПИТ-СТРОЙ» являлись единственными участниками электронных аукционов с реестровыми №№ 0148300025415000041, 0148300025415000088, 0148300025414000129, 0148300025414000130, 0148300025415000043, 0148300025415000044, 0148300025415000069, 0148300025415000079, 0148300025415000081. Однако, по мнению суда, в данных аукционах принимали участие и иные организации.
По мнению суда первой и апелляционной инстанции, в связи с тем, что и согласованность действий, и соглашение должны преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду), ФАС должна доказать, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 №135-ФЗ, получена какая-либо выгода от результатов аукциона. Вместе с тем, доказательства получения ООО «Интеллект-Строй» и ООО «ЕвроКомфорт» какой-либо материальной выгоды (денежных средств, полученных от победителя аукциона), ФАС не представлены.
По мнению судов, повод для предположения о заключении указанными лицами соглашений о поведении на торгах с целью повышения, снижения либо поддержания цен, само по себе не свидетельствует о том, что такое соглашение фактически имелось и было реализовано, если иными доказательствами не подтверждается наличие между указанными лицами незаконного соглашения.
В итоге суды посчитали, что выводы ФАС построены на предположениях, сам факт соглашения между организациями с целью повышения, снижения либо поддержания цен на торгах, не доказан и не обоснован.
Однако по мнению суда кассационной инстанции, антиконкурентные действия заключались в устном соглашении. При этом поведение обществ объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договора по наибольшей цене. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между двумя участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе. Данные выводы ФАС судами, вопреки требованиям статей 70, 71, 170 АПК РФ, не опровергнуты.
Не проверив содержание решения ФАС, а равно оспариваемого предписания, суды, тем не менее, пришли к выводу о недоказанности вмененного нарушения вследствие не установления тех негативных последствий, которые уполномоченный орган не обязан устанавливать в случае квалификации рассматриваемых действий по пункту 2 части 1 статьи 11 №135-ФЗ.
Кассация направила дело на новое рассмотрение. Верховный Суд РФ вынес определение об отказе в передаче кассационной жалобы компании на рассмотрение в Судебную коллегию по экономическим спорам.
В ходе нового рассмотрения дела апелляция, соглашаясь с выводами суда первой инстанции и доводами ФАС, отметила, что в данном случае компании при участии в аукционах не конкурировали, а, наоборот, согласовывали и координировали свои действия, о чем свидетельствует совместное использование ими единой инфраструктуры, компьютерной сети, а также их поведение на аукционах. Картельное соглашение участников закупки следует не только из общей картины хода аукционов и поведения компаний, но и из совокупности доказательств, собранных ФАС. ФАС исходила из анализа поведения компаний, а именно: совпадение IP-адреса, совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы, идентичность их содержания, наименования и объемов. Антиконкурентные действия заключались в устном соглашении; при этом поведение компаний объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договора по наибольшей цене. Следует признать, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между двумя участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе. Суд также обратил внимание на то, что ООО «Интеллект-Строй», ООО «Спит-Строй» и ООО «ЕвроКомфорт» никто не понуждал участвовать в торгах для заключения контрактов. Право участвовать в торгах принимается компанией на добровольных началах, также, как и снижение НМЦК, а также отказ от участия в торгах, если компании по какой-либо причине невыгодно заключать данный контракт. Отказ от участия в торгах не несет никаких правовых последствий для компании. (Дело № А40-33900/2017)
