На кладбище картелей нет, или как очередное рыбное дело ФАС рассыпалось в суде

9 Арбитражный апелляционный Суд отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) в отношении Ассоциации отечественных рыбопромышленников, ведущих промысел в зонах стран Западного побережья Африки (далее — Ассоциация). В нее входят ОАО «Мурманский траловый флот», ЗАО «Таурус», ЗАО «Феникс», ЗАО «Эридан», ЗАО «Стрелец», ООО «Транско», ЗАО «Вестрыбфлот», ООО «Альянс Марин» и ООО «Атлантик Вэйл». ФАС возбудила дело против указанных компаний по признакам нарушения п. 3 ч. 1 ст. 11 135-ФЗ — заключение соглашения (картеля) о разделе в 2012-2013 годах по объемам покупки и продажи товарного рынка по добыче (вылову) мелких пелагических видов рыб, обитающих в атлантической рыболовной зоне Королевства Марокко с целью последующей реализации.
ФАС пришла к выводу, что Ассоциация нарушила ч. 5 ст. 11 135-ФЗ путем осуществления координации экономической деятельности, которая привела к разделу в 2012-2013 гг. рынка по объемам покупки и продажи; заключения Соглашения по распределению доли квот (вылова) водных биологических ресурсов в атлантической рыболовной зоне Королевства Марокко.
Координация, по мнению ФАС, выражалась в проведении собраний членов Ассоциации, включении в повестку дня этих собраний вопросов о распределении долей квот, распределении между членами Ассоциации денежной компенсации Марокканской стороне за доступ к водным биоресурсам в рыболовной зоне Марокко. Ассоциация уведомляла Росрыболовство о распределении долей квот. Росрыболовство на основании решений Ассоциации направляло в компетентный орган Королевства Марокко списки российских судов для осуществления промысла в атлантической части исключительной экономической зоны Марокко. Властями африканского королевства были выданы лицензии членам Ассоциации. Таким образом по мнению ФАС координация деятельности «участников картеля» со стороны Ассоциации привела к разделу по объемам покупки и продажи товарного рынка.
Росрыболовство издало распоряжение от № 35-р «О реализации протокола второй сессии Российско-Марокканской смешанной комиссии по рыболовству в рамках Соглашения между Правительствами РФ и Марокко о сотрудничестве в области морского рыболовства». Руководствуясь этим распоряжением, Росрыболовство на своем сайте опубликовало информацию, что для участия в исполнении Соглашения и Протокола российские юрлица и индивидуальные предприниматели, являющиеся владельцами судов, отвечающих техническим требованиям Марокканской стороны, заключают договор путем акцепта, размещенной на сайте ФГУП «Нацрыбресурс» публичной оферты участия в исполнении соглашения. По мнению суда, Росрыболовство, в силу прямого указания закона и в пределах своих полномочий должно было регулировать вопросы квот, выделяемых российским рыболовным судам на вылов рыбы. Однако само по себе признание незаконным бездействия Росрыболовства (Дело № А40-199277/2014), не означает, что организации, входящие в Ассоциацию, выполняющие условия международного соглашения и выплачивающие компенсацию Марокканской стороне, являются участниками картельного соглашения. В судебном заседании, представитель ФАС не смог ответить на вопрос судьи, каким образом члены Ассоциации должны были вести рыболовный промысел, чтобы не быть участниками картельного сговора. Таким образом, по мнению суда разделение квот между участниками Ассоциации было продиктовано необходимостью выполнения условий международного соглашения.
Более того, остались неясны границы «товарного рынка», в том смысле, в котором он был исследован ФАС в данном споре. Например, антимонопольный орган делает вывод о нарушении членами Ассоциации 135-ФЗ на территории РФ при том, что в аналитических отчетах речь не идет ни о РФ, ни о юрлицах РФ, чьи права пострадали при ограничении конкуренции.
Суду представляется неясным, на каком основании и какими нормами права руководствуется ФАС, делая столь противоречивый вывод об ограничении конкуренции юридическими лицами – членами Ассоциации.
Не может являться таковым доказательством и предварительно подготовленные копии договоров между ФГУП «Нацрыбресурс» и участниками Ассоциации, поскольку ФГУП «Нацрыбресурс», как юрлицо и субъект предпринимательской деятельности, вправе подготавливать проекты договоров с теми юрлицами, с которыми считает необходимым. Также представляется неясным вывод ФАС, что об издании Распоряжения Росрыболовства №35-р было известно только участникам Ассоциации, поскольку данный вывод не подтвержден какими-либо доказательствами. (Дело № А40-18731/2016)

Отметим, что в США не только не преследуются, но даже поощряются картели, направленные на зарубежные юрисдикции, поскольку приносят выгоду экономике США. Наша ФАС придерживается другого мнения — в этом деле доморощенные антимонопольщики фактически подтвердили, что для того, чтобы не нарушить антимонопольное законодательство, нашим рыбакам надо было вообще не вести никакой деятельности. Можно, конечно. бороться с картелями ценой уничтожения производства, как когда то боролись с инфляцией. На кладбище картелей и инфляции нет.

Это далеко не первое картельное дело ФАС, идущее вразрез с интересами страны.

Справочно:

• «Рыбный пакет» ФАС. В 2013 г. ФАС России выступила с пакетом поправок в закон «О рыболовстве» и другие законодательные акты (т.н. «рыбный пакет» ФАС). Целью изменений было коренное реформирование рыбной отрасли, т.к. служба считает, что данная отрасль неконкурентоспособна и в ней содержится весь букет нарушений статей Закона «О защите конкуренции» (135-ФЗ). Однако с этим утверждением не согласны как представители рыбной отрасли, так и Росрыболовство и депутаты Государственной думы. Так, И.И. Никитчук, первый заместитель председателя Комитета Госдумы по природным ресурсам, природопользованию и экологии, заявил, что ФАС действует «не в интересах отечественной отрасли, а исключительно в интересах иностранных рыболовецких производителей». В подтверждении слов депутата, А. Савельев – Председатель Общественного совета при Федеральном агентстве по рыболовству, рассказал про абсурдность «норвежского дела», когда ФАС России возбудил дело против наших рыбаков за то, что те решили продать рыбу на внешнем рынке по более высокой цене. Правительством РФ «рыбный пакет» ФАС был отклонен.

• Дела «минтаевого картеля». Некоммерческая организация «Ассоциация добытчиков минтая» и 53 рыболовецких предприятия Дальнего Востока (почти все – субъекты МСП) обвинены в картельном сговоре на рынке добычи и оптовой реализации минтая. Вследствие жесткой конкуренции за рубежом указанные компании действительно договорились о единой цене поставок рыбы на экспорт. Рынок рыбы тихоокеанского региона строго регулируется как объединениями производителей, так и потребителей, и без жесткой слаженной ценовой политики отечественные компании просто не могут выйти на экспорт. Интересы отечественного потребителя при этом не затрагивались. Хотя в практике развитых стран картели на внешних рынках, в отличие от внутренних, зачастую не преследуются, а иногда даже поощряются, ФАС России считает «дело о минтаевом картеле» одним из приоритетных (Дело № Ф05-7126/2014).

• Дело «норвежской рыбы». Верховный Суд РФ отказал ФАС в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в заседании Судебной коллегии по экономическим спорам, подтвердив решения судов всех инстанций в отношении ЗАО «Русская рыбная компания», ООО «ПрофБизнес», ООО «Русское море» и НО «Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка». «В отсутствие бесспорных доказательств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, приведшего к ограничению конкуренции на рынке норвежской рыбы, последствием которого явилось ограничение доступа на данный рынок и устранение с него хозсубъектов, а также о том, что хозсубъекты участвовали в картельном соглашении и Некоммерческая организация «Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка» совершала какие-либо активные действия, которые могли бы способствовать заключению соглашения между членами ассоциации, приводящего к разделу товарного рынка по составу продавцов, сделанные судами выводы не свидетельствуют о неправильном применении норм права». ФАС обвинил компании в картельном сговоре и координации экономической деятельности (п.3 ч.1 и ч. 5 ст. 11 135-ФЗ), дело рассматривается судами с 2012 года. Началось с того, что Россельхознадзор поручил, НО «Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка» контролировать качество норвежской рыбы, поступающей на российский рынок. ФАС же посчитала ограничением конкуренции, тот факт, что только члены Ассоциации имеют право на импорт норвежской рыбы. По мнению ФАС, доступ норвежской рыбы должен быть абсолютно свободный. По сути, поставлено под вопрос право Россельхознадзора на осуществление возложенных на него обязанностей. А в качестве доказательств сговора ФАС назвал факт общения участников рынка, обсуждение ими отраслевых вопросов. (Дело № А40-97505/2013) Примечательно, дело тянется с 2012 года, а в данный период ввоз рыбы из Норвегии вообще запрещен в рамках ответных мер России на введение санкций, в связи с чем позиция ФАС выглядит еще более странной. Это далеко не первый случай, когда ФАС действует прямо или косвенно в интересах зарубежных компаний.

• «Крабовое» дело. ФАС возбудил дело в отношении ООО «Торговый дом «Дальморепродукта», ООО «Приморская рыболовная корпорация» и ООО «Акваресурс-ДВ» в связи с заключением соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе по долям квот добычи (вылова) водных биоресурсов – краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) для осуществления прибрежного рыболовства (п.2 ч.1 ст.11 135-ФЗ). По итогам проведения аукциона Комиссия признала победителем по четырем лотам аукциона ООО «Акваресурс-ДВ» с ценой предложения: по первому лоту – 9,1 млн. руб.; по второму лоту – 9,3 млн. руб.; по третьему лоту – 9,25 млн. руб.; по четвертому лоту – 9,5 млн. руб. Победитель аукциона приобрел право на заключение договоров по цене, незначительно отличающейся от начальной цены лотов (на 2% — лот №1, 4% — лот №2, 3,5% — лот №3, 6% — лот №4). При первом рассмотрении дела 5 Арбитражный апелляционный Суд посчитал несостоятельными доводы ФАС о том, что мировое соглашение, утвержденное Определением Арбитражного суда по делу А51-6391/2010 было заключено между ФГУП «Тихоокеанский научно-исследовательский рыбохозяйственный центр» и ООО «Приморская рыболовная корпорация» для формального соблюдения критерия для участника аукциона по следующим обстоятельствам. По мнению ФАС России, сам факт подписания в суде мирового соглашения является признаком картельного соглашения (Дело № А51-23833/2013). Хотя данное мировое соглашение было заключено между сторонами до даты размещения извещения о проведении аукциона в СМИ. Из приведенного в оспариваемом решении расчета не было возможности установить, на основании каких документов ФАС был произведен расчет рентабельности ООО «Акваресурс-ДВ» реализации добытого по закрепленной квоте краба-стригуна опилио в 2010 г., поскольку в решении не указан расчет размера расходов, необходимых для производства и реализации товара, расчет размера прибыли ООО «Акваресурс-ДВ», оставшейся после погашения всех затрат и убытков, расчет предполагаемой цены товара с учетом необходимости покрытия затрат на производство, реализацию и обеспечение получения необходимой прибыли. Но при повторном рассмотрении данного дела Арбитражный суд Дальневосточного округа пришел к выводу о том, что ООО «ТД ДМП», ООО «Акваресурс-ДВ», ООО «Приморская рыболовная корпорация» было заключено соглашение, которое привело к поддержанию минимальной цены продаваемых лотов на крабовом аукционе. Кассационная инстанция посчитала, что участники указанного антиконкурентного соглашения предполагали, что участие на крабовом аукционе ООО «Приморская рыболовная корпорация» будет формальным для обеспечения его проведения и приобретения всех лотов ООО «Акваресурс-ДВ» по минимальной цене, были осведомлены о действиях друг друга, действовали согласовано и в общих интересах, в связи с чем, отмене решение ФАС не подлежит.

• Дело «пангасиуса». 10 февраля 2016 года Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ рассмотрела спор, в котором ФАС обвиняла поставщиков пангасиуса (рыбы, которая в основном выращивается во Вьетнаме) в картельном сговоре (дело № А40-143256/2013). По мнению службы, компании, объединившиеся в Ассоциацию производственных и торговых предприятий рыбного рынка, ограничивали доступ на рынок независимым компаниям. Однако доказать это ФАС не смогла, а ВС оставил в силе решение апелляции, признавшей решение и предписание службы незаконными. Рыбная ассоциация выиграла в суде дело у ФАС, обвинявшей ассоциацию в координации участников рынка при импорте пангасиуса. Российские предприятия-импортеры (ЗАО «Русская рыбная компания», ЗАО «Атлант-Пасифик», ООО «АМИФИШ», ООО «ТД Первомайский хладокомбинат», ООО «Мега Лайн») заключили, по мнению ФАС, антиконкурентное соглашение (картель), что привело к установлению цен на пангасиус и разделу товарного рынка по объему продажи и покупки товара, составу продавцов и покупателей. Однако Арбитражный суд посчитал, что в решении ФАС «отсутствуют надлежащие доказательства участия заявителей в каких-либо антиконкурентных соглашениях: «нет ни одного свидетельства, согласно которому указанные лица вели переговоры с конкурентами на предмет раздела рынка по составу продавцов. Напротив, приобщенная к материалам дела переписка свидетельствует о достаточно жесткой конкуренции между участниками рынка. При этом само по себе общение участников рынка, обсуждение ими отраслевых вопросов не может служить достаточным основанием для подтверждения наличия между ними антиконкурентного соглашения». Как отметил исполнительный директор Ассоциации производственных и торговых предприятий рыбного рынка Алексей Аронов: «ФАС нередко трактует антимонопольное законодательство таким образом, что любые коммуникации предпринимателей между собой, направленные на защиту их законных интересов, расцениваются, как попытки установить монопольные цены… В результате мы получаем парадоксальную картину: ФАС ежегодно разоблачает в РФ такое количество картелей, сколько их выявляется во всем мире». Несмотря на это, ФАС России считает дело «пангасиуса» одним из первых успешно расследованных дел о международных картелях. При этом хочется отметить, что 2/3 картельных дел ФАС Суды признают незаконными. С 2008 по 2012 год импорт пангасиуса из Вьетнама в Россию упал в 4 раза. ФАС пришла к выводу, что это было связано с деятельностью Ассоциации производственных и торговых предприятий рыбного рынка. По мнению службы, ее члены договаривались с вьетнамскими властями о выгодных условиях закупки рыбы и разделили между собой рынок по объему и территории. ФАС приняла решение о нарушении антимонопольного законодательства и выдала предписание прекратить его. Суд первой инстанции и кассация признали решение и предписание ФАС законными. В сентябре 2015 года судья ВС Галина Кирейкова отказалась передавать дело на пересмотр. С ней, однако, не согласился заместитель председателя ВС Олег Свириденко и в декабре 2015 года передал дело в экономическую коллегию.