Министерство юстиции направило разгромный отзыв на подготовленный Федеральной антимонопольной службой (ФАС) проект «Разъяснения по определению размера убытка, причиненного в результате нарушения антимонопольного законодательства». В частности, в отзыве отмечается, что содержание проекта разъяснений выходит за пределы компетенций ФАС. «Проект разъяснений посвящён вопросам взыскания убытков, причинённых нарушением антимонопольного законодательства. К компетенции антимонопольных органов не относится взыскание в пользу третьих лиц либо неопределённого круга лиц убытков, причинённых нарушением антимонопольного законодательства. Также вызывает сомнение цель планируемых к утверждению разъяснений. В проекте указано, что разъяснения даны для территориальных органов ФАС в целях формирования позиции антимонопольного органа по вопросам, связанным с определением размера убытка, в случае привлечения территориального органа к участию в деле, рассматриваемом судом». В силу п. 7 ч. 1 ст. 23 135-ФЗ ФАС имеет право участвовать в рассмотрении судом или арбитражным судом дел, связанных с применением антимонопольного законодательства. Арбитражный суд, рассматривая дела, возбужденные на основании исков, заявлений иных лиц, должен известить антимонопольный орган для обеспечения возможности его участия. Однако данное положение не должно трактоваться как позволяющее ФАС представлять свою позицию по вопросам частноправового характера (наличия либо отсутствия убытков, методики их расчета и т.д.). Иное означало бы, что компетентный орган власти занимает положение одной из сторон спора. Такое положение неминуемо нарушало бы принципы состязательности и равноправия сторон.
Также Минюстом отмечается, что в проекте разъяснений имеются многочисленные ссылки на судебную практику. «Изучение правоприменительной практики при подготовке разъяснений является важной составляющей, позволяющей лучше уяснить содержание норм права. Однако авторы проекта разъяснений зачастую ссылаются на судебные акты, которые не являются практикообразующими, а также на нерелевантные (не относящиеся к предмету проекта разъяснений) постановления высших судебных инстанций, либо судебную практику.
Примечательно, что проект подготовлен не самой ФАС, а ассоциацией антимонопольных юристов-экспертов. ФАС этого даже не скрывает, да и авторство можно найти в свойствах файла проекта. А именно Денисом Гавриловым, который сейчас трудится в Адвокатском бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», а ранее работал замначальника Правового управления ФАС. Отметим, что ФАС имеет очень тесные связи с руководством Ассоциации антимонопольных экспертов (ранее Некоммерческое партнерство «Содействие развитию конкуренции»), призванное объединять всех антимонопольных юристов. В последнее время руководство этой организации отказывает в приеме юристам, добивающихся отмены решений ФАС в суде, или не разделяющих точку зрения руководителя ФАС Игоря Артемьева, что малый бизнес может занимать монопольное положение, и соответственно быть объектом постоянного преследования ФАС. Согласно исследованию РАНХиГС, в 2014 г. члены партнерства (боле 100 человек) участвовали только в 7 судебных заседаниях. По мнению некоторых экспертов, определенная часть антимонопольных юристов все больше специализируется на кулуарном решении вопросов, используя свои связи с недобросовестными чиновниками.
Руководство Ассоциации (около 40% юристов представляют иностранные компании) и некоторые иностранные юристы, руководство которых вероятно, видело прямую связь бесконтрольного расширения полномочий ФАС с ростом своих гонораров, и прежде давали необъективную оценку законодательным инициативам ФАС. Конечно, есть много профессиональных юристов, честно выполняющих свои обязанности, в т.ч. внутри упомянутой Ассоциации. Проблема в том, что у них как у сообщества есть конфликт интересов – чем больше будет дел ФАС, чем более размыты ее полномочия и свобода действий чиновников, тем больше будут у них гонорары. Поэтому они как минимум не должны заниматься нормотворчеством, предлагая все новые и новые законопроекты, расширяющие полномочия ФАС.
Налицо явный конфликт интересов — юристы пишут документы, усиливающие полномочия ФАС и накладывающие дополнительные обременения на бизнес, что позволит им получать больше гонораров, а ФАС их продвигает как собственный проект. Нельзя исключать, что часть возросших гонораров перекочует в карманы чиновников ФАС. Компетентным органам явно стоит внимательно изучить ситуацию на предмет коррупционных рисков.
Позиция Минюста в целом созвучна позиции предпринимательского сообщества «Деловой России», которая заключается в следующем:
«1. Не определен правой статус документа. Непонятно, что это НПА или разъяснения законодательства? Если это разъяснения законодательства, то они могут быть основаны на имеющейся судебной практике. Однако в документе много положений явно выходящих за рамки полномочий ФАС, в частности разъяснение норм ГК РФ. Поэтому очень важно получить по этому поводу заключение Минюста. Если этот документ будет приниматься как руководство к действию территориальными УФАС, то он имеет признаки НПА, так как будет распространяться на неопределенный круг лиц. А у ФАС в 135-ФЗ нет полномочий по принятию такого НПА.
2. Не понятно, как этот проект соотносится с уже принятыми и утвержденными Президиумом ФАС разъяснениями № 6 также по определению убытков.
3. Много экономической теории, не подтвержденной судебной практикой.
4. Есть гипотетические рассуждения о возможных убытках, руководствуясь которыми недобросовестные участники рынка могут злоупотреблять своими правами и втягивать компании при помощи ФАС в судебные процессы.
После того как будет определен правовой статус документа, можно будет четко определить его предмет и содержание, исключив «лишние» нормы».
