Арбитражный суд Западно-Сибирского округа отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против ЗАО «Зап-СибТранстелеком» (г. Новосибирск), подтвердив тем самым решение суда предыдущей инстанции. Это решение суда имеет большое значение для рынка закупок, особенно субъектов 223-ФЗ, поскольку по сути позволяет им проводить закупки, не являющиеся торгами, но являющиеся при этом конкурентными способами закупок. Очередная попытка ФАС загнать закупки по 223-ФЗ в прокрустово ложе провалилась.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против ЗАО «Зап-СибТранстелеком» по признакам нарушения пункта 3 части 1 статьи 17 № 135-ФЗ, выразившегося в установлении положений о том, что «проведение процедур закупок, не являющихся конкурсом либо аукционом, на право заключить договор не регулируется статьями 447—449 части первой ГК РФ.
Решением ФАС от 09.10.2017 жалоба ООО «Юниджет» на действия заказчика торгов ЗАО «Зап-СибТранстелеком» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 25449/ОАЭ-ЗАО «ЗСТТК72017/НОВ на право заключения договора на поставку и запуск системы бесперебойного электропитания 100кВА с резервом 1+1 для нужд ЗАО «Зап-СибТранстелеком» (извещение № 31705504314 на сайте www.zakupki.gov.ru ) признана необоснованной.
Как видно из положения о закупках, в качестве торговых процедур определены только аукцион, аукцион с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, конкурс, конкурс с ограниченным участием. При этом положением о закупках установлен не только порядок, но и случаи, при которых проводится та или иная процедура закупки в зависимости от значимости приобретаемого товара, условий поставки, срочности поставки и других критериев. Совокупность норм, закрепленных в положении о закупках, указывает на то, что иные формы закупок (кроме аукциона и конкурса и их разновидностей) являются не торговыми, но при этом обеспечивают конкуренцию.
Таким образом, суд соглашается с доводами о том, что закупки, не являющиеся конкурсом либо аукционом, на право заключить договор не являются торгами, не регулируются статьями 447 — 449 ГК РФ (неторговые закупки). Эти закупки также не являются публичным конкурсом и не регулируются статьями 1057 — 1061 ГК РФ.
По мнению суда, проведение неторговых закупок не накладывает на заказчика гражданско-правовых обязательств, в том числе по обязательному заключению договора. Заказчик вправе на любом этапе неторговой закупки вплоть до заключения договора отказаться от ее проведения, от заключения договора. При этом суд не усматривает в данной ситуации ограничения конкуренции, указанные пункты 9 и 181 положения о закупках в равной степени применяются ко всем участникам закупок.
То, что в отношении иных форм закупок (неторговых) также публикуется документация, извещение, по содержанию аналогичное ст. 448 ГК РФ, указывает на соблюдение принципа открытости проведения закупки, на достижение целей, закрепленных в № 223-ФЗ, на развитие конкуренции, а не является бесспорным свидетельством того, что данные формы закупок могут быть отнесены к торговым.
В данной ситуации закрепление в положении о закупках права заказчика на отказ от заключения договора по результатам закупки не противоречит требованиям действующего законодательства, не ограничивает конкуренцию, распространяется на всех участников закупки и не ставит кого то в преимущественное положение перед другими участниками.
По мнению суда, ФАС неправильно квалифицировала иные формы закупки как торговые, в связи с чем, неверно установило нарушения в положении о закупках. (Дело № А45-32182/2017)
