Арбитражный суд Центрального округа отправил на новое рассмотрение решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против АО «Рязанская областная электросетевая компания», отменив тем самым решения судов предыдущих инстанций. По сути речь может идти об опасном прецеденте вмешательства ФАС в мелкие закупки по №223-ФЗ.
После нового рассмотрения дела суд первой инстанции отменил решение ФАС против электросетевой компании.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против компании по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 №135-ФЗ, выразившегося в предъявлении к участникам закупки необоснованных избыточных требований, влекущих ограничение конкуренции.
АО «РОЭК» на сайте www.zakupki.gov.ru 12.01.2018 разместило извещение о проведении закупки на право заключения договора на поставку железобетонных опор для инвестиционной программы. Начальная цена составила 1 040 000 руб. 23.01.2018 запрос предложений признан несостоявшимся, 05.02.2018 договор заключен с единственным участником ООО «Регионэнергоснаб».
Признавая недействительными решение и предписание ФАС при первоначальном рассмотрении дела, суд первой инстанции пришел к выводу, с которым согласился суд апелляционной инстанции, о том, что требования, изложенные компанией в документации о закупке, не противоречат положениям №223-ФЗ, установлены с целью надлежащего исполнения поставщиком договора, снижения рисков заказчика и неблагоприятных последствий для него, не ограничивают допуск к участию в закупке и не создают преимущественных условий ее участникам. Суды также пришли к выводу, что обратившееся в адрес ФАС ООО «ТехЭнергохолдинг» участником закупки не являлось и в силу части 2 статьи 18.1 №135-ФЗ не имело право обжаловать действия организатора торгов, жалоба была подана не о нарушениях, включенных в исчерпывающий перечень, определенный частью 10 статьи 3 Закона о закупках №223-ФЗ, в связи с чем у ФАС отсутствовали полномочия по рассмотрению жалобы ООО «Техэнергохолдинг».
Однако кассация не признала данные выводы законными и обоснованными, поскольку посчитала, что судебными инстанциями не учтено, что дело было рассмотрено ФАС области по правилам, установленным главой 9 Закона №135-ФЗ, о нарушении антимонопольного законодательства, а не в порядке, предусмотренным статьей 18.1 №223-ФЗ.
Запрос предложений производился АО «РОЭК» в соответствии с положениями №223-ФЗ. Однако, ООО «ТехЭнергохолдинг» обратилось в ФАС с жалобой, в которой указывалось, в том числе, на нарушение заказчиком статьи 17 №135-ФЗ и №223-ФЗ с созданием участнику преимущественных условий участия в данном запросе. Процедурные действия по рассмотрению заявления ООО «ТехЭнергохолдинг» и возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства, дальнейшему его рассмотрению были совершены ФАС в соответствии с правилами ст.44,45,48.1 №135-ФЗ. Как указала кассация, признавая недействительным решение ФАС, суды неправомерно руководствовались статьей 18.1 № 135-ФЗ. Оспоренное компанией решение ФАС оснований, указанных в статье 18.1 №135-ФЗ, не содержит, а мотивировано иными имевшимися с точки зрения ФАС нарушениями антимонопольного законодательства.
Согласно позиции кассации, решение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции, поскольку основаны на иных нормах материального права, не содержат правовой оценки вывода ФАС о создании АО «РОЭК» преимущественных условий для отдельного участника закупки, путем установления в закупочной документации требований, которые привели к ограничению конкуренции.
Кассация направила дело на новое рассмотрение, при котором необходимо устранить отмеченные недостатки, установить обстоятельства дела, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, исследовать и оценить доказательства в их совокупности и взаимосвязи, с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, правильно применив нормы материального права.
В раках нового рассмотрения дела суд первой инстанции указал, что установление компанией в закупочной документации спорных требований (критериев) к участникам закупки может рассматриваться как нарушение статьи 17 Закона N 135-ФЗ исключительно в случае, если ФАС докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в конкурентной закупке конкретному хозяйствующему субъекту. В то же время, суд отметил, что ФАС не установлено фактов совершения АО «РОЭК» каких-либо действий (бездействий), направленных для создания преимуществ ООО «Регионэнергоснаб». В свою очередь, обратившееся в ФАС ООО «Техэнергохолдинг», участником рассматриваемой закупки не являлось. Доказательств того, что вышеуказанные требования являлись избыточными или не исполнимыми для данного участника, не было предоставлено. При этом в случае неясности или необходимости разъяснений требований документации участник имел право обратиться с соответствующим заявлением к организатору закупок. Однако ООО «Техэнергохолдинг» за разъяснениями не обращалось.
Суд отметил, что заключаемый по результатам закупок договор предусматривал в течение нескольких месяцев поставку товара по заявкам покупателя путем его доставки и разгрузки силами поставщика либо выборки товара самостоятельно покупателем со склада поставщика, то есть в любое время — по мере возникновения потребности у покупателя при уведомлении поставщика не менее чем за 1 рабочий день. В рамках участия в закупке ООО «Регионэнергоснаб» предоставило документы, подтверждающие возможность и реальность исполнения договора, на условиях, установленных компанией. Компания пояснила, что основанием для включения документацию спорных требований к участнику закупок также было связанно с необходимостью проявления должной осмотрительности при выборе контрагента в рамках налоговых правоотношений. По мнению суда, такой подход компании к выбору контрагента оправдан и соответствует должной осмотрительности компании как налогоплательщика. Суд отметил, что установленные требования к участникам закупки исполнимы для любого хозяйствующего субъекта и не нарушают положение о закупке заказчика. Помимо этого, ГК РФ и Закон N 223-ФЗ не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам закупки, либо прямого запрета на применение какого-либо требования.
При этом, как указал суд, Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.
Таким образом, суд пришел к выводу, что, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора (либо его ненадлежащего исполнения), в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим реальное намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона № 135-ФЗ отсутствуют. (Дело № А54-6227/2018)
