Арбитражный суд Московского округа оставил в силе решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против ООО «Гарант-Информ» (г. Москва, малое предприятие), ООО «Аствижен» (г. Москва, микропредприятие), ООО «Лазурит» (г. Москва, микропредприятие), Федеральное государственное казенное учреждение «Центральная войсковая комендатура по материально-техническому обеспечению Федеральной службы войск Национальной гвардии РФ», ООО «Астелия» (г. Москва, микропредприятие), ООО «Климовский складской комплекс» (Московская область, микпропредприятие), отменив тем самым решения предыдущих инстанций.
Отметим, что суд первой и апелляционной инстанций довольно жестко прошлись по решению регулятора, отметив грубые процессуальные нарушения в ходе проведения проверки и рассмотрения дела. В том числе, поставлено под сомнение право ведомства Игоря Артемьева проводить внезапные проверки, отмечено пренебрежение позицией обвиняемых компаний в ходе рассмотрения дела комиссией ФАС. Суды отметили и формальный подход к доказательству картеля, в т.ч. недостаточность для обвинения использования одного IP-адреса. Если такой подход был бы использован не только при рассмотрении сговора на торгах, проводимых Росгвардией, незаконными можно было бы признать до 99% картельных дел ФАС. Однако кассация не разделила позицию судов предыдущих инстанций и направила дело на новое рассмотрение.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против компаний по признакам пункта 2 части 1 статьи 11 №135-ФЗ, что выразилось в заключении соглашения (картеля) и участия в нем, что привело к поддержанию цен на торгах; пункта 1 части 1 статьи 17 путем заключения и реализации соглашения между заказчиком с участниками этих торгов, которое имело своей целью и привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс» при проведении торгов.
Первая инстанция и апелляция указали, что решение ФАС нарушает права и законные интересы компаний в сфере предпринимательской деятельности, а также может создать препятствия для последующего свободного участия в сфере госзакупок. В решении отсутствует описание нарушений антимонопольного законодательства, а также не были приложены материалы, указывающие на признаки нарушения.
Суды также указали, что у ФАС отсутствовали законные основания для проведения внеплановой проверки и в последующим для возбуждения и рассмотрения ФАС дела. Данное существенное процессуальное нарушение является самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения незаконным. Проверяемая компания должна быть уведомлена о проведении внеплановой проверки не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом. Информация о данном уведомлении отсутствует.
Отчет об исследовании документов (информации) был составлен ФАС за пределами срока проверки. Судами было указано, что решение ФАС является незаконным в части эпизодов, касающихся аукционов, так как вынесено за пределами установленного срока. ФАС вышла за рамки правоотношений, указанных в заявлении, послужившим основанием для проверки и назначении дела, и незаконно осуществила контрольные мероприятия в отношении аукционов, не указанных в заявлении.
Проверяемым лицом являлось ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии». Таким образом, суды установили, что ФАС была не вправе запрашивать материалы по аукционам, проводимым иными организациями, не указанными в заявлении. Вместе с тем, как указали суды, ФАС при рассмотрении дела вышла за пределы обстоятельств, изложенных в заявлении, и указала в решении не только закупки, проводимые ФГКУ «ЦВК по МТО «Росгвардии», но также Министерством обороны РФ, Федеральным агентством по делам молодежи, ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр эндокринологии» Министерства здравоохранения РФ. Всего ФАС рассмотрены 16 аукционов, из которых 7 проведены иными организациями, в отношении которых не проводилась проверка.
Также суды отметили, что при рассмотрении ФАС дела не были заслушаны объяснения компаний. Суды посчитали данные нарушения существенным нарушением процедуры рассмотрения дела ФАС, так как не позволяли реализовать гарантированные законом права участникам дела. Суды указали на то, что ФАС не учла факт отказа представителями компаний от всех своих объяснений; представители не были в полной мере ознакомлены с материалами дела. Также компании были лишены возможности представить ФАС пояснения доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела.
Согласно позиции судов, из решения ФАС, не ясно кто является пострадавшей стороной: — либо организаторы торгов (заказчики), но в этом случае подлежит исключению состав правонарушения, предусмотренного п.1 ч.1 ст.17 №135-ФЗ, так как в данной норме организаторы торгов (заказчики) являются субъектами нарушений антимонопольных требований, а не потерпевшей стороной, либо участники торгов, не обвиненные в совершении инкриминируемых правонарушений, но, соответственно, в этом случае подлежит исключению состав правонарушений, предусмотренных п.2 ч.1 ст.11 №135-ФЗ. ООО «Астелия» одновременно обвиняется в нарушениях, предусмотренных как п.2 ч.1 ст. 11 №135-ФЗ, так и п.1 ч.1 ст.17 №135-ФЗ. Данная одновременная квалификация по обоим составам является необоснованной.
Как указали суды, ФАС не привела ни одного доказательства наличия между компаниями незаконных соглашений, в частности, картельного сговора. Во всех перечисленных в решении аукционах принимали участие не только указанные компании, но и иные участники.
Во всех указанных аукционах был разный состав участников. Ни в одном из аукционов не участвовали все организации, обвиненные ФАС в картеле. Ни один из участников, в том числе не указанных в перечне ФАС как участник картеля, не подавал никаких жалобы в отношении аукционов, в которых он имел экономический интерес. Во всех рассмотренных аукционах цена была снижена по сравнению с начальной максимальной ценой контракта (НМЦК). Согласно выводам суда, совокупность указанных выше факторов доказывает отсутствие картеля.
По утверждению ФАС, ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Инстайл», ООО «Чистая линия», ООО «Климовский складской комплекс», ООО Тарант-информ», ООО «ЭКВИПХОЛЛ» использовали одинаковые IP-адреса при подаче ценовых предложений. При этом суды отметили, что ФАС не приводит никаких доказательств, что все компании использовали один и тот же IP-адрес. При этом непосредственно в торгах участвовали лично генеральные директора компаний, которые были независимы и не связаны никаким антиконкурентными соглашениями при принятии решений при подаче ценовых предложений в ходе аукционов.
В решении ФАС не указано, кем, в какой форме было заключено антиконкурентное соглашение. Суд пришел к выводу, что ФАС не было установлено фактов, указывающих на наличие устных договоренностей. Факт «поддержания цены» не подтверждается какими-либо доказательствами. При рассмотрении вопроса о «картеле» ФАС не устанавливала цель данного сговора, его экономическую целесообразность. Собранные ФАС доказательства могут только указывать на возможное обращение представителей компаний к одним и тем же специалистам, например, при регистрации на электронных площадках, но нет доказательств наличия картеля, направленного на поддержание цен на торгах.
ФАС утверждала, что заказчик (ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии») совместно с ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Аствижен» и ООО «Климовский складской комплекс» реализовали единую модель поведения с целью ограничения конкуренции и создания преимущественных условий для определенных участников торгов. При этом в решении ФАС не описала и не указала, какая именно модель поведения была выработана участниками предполагаемого сговора, в чем именно она выразилась и как себя проявила на торгах, каковы существенные признаки этой модели поведения, которую выявила ФАС.
Суды также отметили, что на одном из аукционов заявка ООО «Астелия» была отклонена аукционной комиссией, что доказывает отсутствие антиконкурентного соглашения между заказчиком (ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии») и компанией. На другом аукционе компания была признана победителем, но предпоследнее предложение о цене подавало ООО «Кресла в зал», не обвиненное в антиконкурентном соглашении, таким образом, уровень цен был установлен в конкурентной борьбе. В третьем аукционе компания не участвовала, а заключенный по итогам аукциона контракт был расторгнут.
ФАС, в нарушение статьи 17 №135-ФЗ не выяснила, как спорные нарушения повлияли на результаты аукциона, привели или могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, повлекли нарушение прав и законных интересов участников аукциона, а также иных лиц. Согласно позиции судов, указанные в решении ФАС возможные нарушения в процедурах подготовки и проведения торгов носят формальный характер, по своей сути являются несущественными и не могли повлиять на результаты торгов, а также не могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Однако кассация не согласилась с вышеприведенными выводами судов первой и апелляционной инстанции, отменила их решения и отправила дело на новое рассмотрение.
Относительно вывода о том, что у ФАС отсутствовали законные основания для проведения внеплановой проверки и в последующем для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства кассация отметила, что проверка проведена ФАС России на основании заявления ФСБ, в котором содержалась информация в отношении компаний о наличии картельного сговора. Кассация указала, что каких-либо специальных требований к таким материалам Закон о защите конкуренции не предъявляет и информация, полученная от ФСБ России, правомерно расценена ФАС в качестве основания для проведения внеплановой проверки. При проведении проверки ФАС не лишена возможности установить в действиях компании состав иного правонарушения, отличного от того, на который указано в приказе о проведении проверки.
Что касается нарушений пункта 3 части 14 статьи 44 Закона о защите конкуренции, согласно которому определение о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению должно содержать описание выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют об их наличии. Суды указали на нарушение данных требований, что может рассматриваться как существенное нарушение процедуры. При этом, по мнению кассации, суды не указали, какие требования были нарушены, и в чем заключается существенное нарушение. Кассация отметила, что из положений № 135-ФЗ не следует, что неуказание каких-либо сведений в определении о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению способно повлиять на законность вынесенного по делу решения. Суды также указали на то, что неучастие ФСБ России в качестве лица, участвующего в дела, лишило иных участников дела возможности реализации прав, гарантированных частью 1 статьи 43 Закона о защите конкуренции. Между тем, в судебных актах не приведены какие-либо обстоятельства, свидетельствующие о лишении иных участников дела возможности реализации их прав. При этом принимать участие в рассмотрение дела лицо, участвующее в деле, вправе, но не обязано. Далее суды указали на такое существенное нарушение как непредоставление материалов (доказательств) при рассмотрении антимонопольного дела, и, соответственно, неисследование данных материалов. Также указано на то, что непосредственного исследования доказательств по делу на заседании комиссии ФАС не было. Согласно выводам кассации, приведенные выводы судов не основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах. В решении ФАС подробно изложены обстоятельства дела, имеются ссылки на доказательства, что не может быть признано неисследованием доказательств.
Кассация отметила, что относительно составления отчета No 1-18 судами не указано, каким нормам права не соответствует данный отчет. При этом судами не дана оценка доводу ФАС о том, что отчет был составлен по факту проведения повторного исследования документов, а результаты первоначального осмотра отражены в другом отчете.
Делая вывод о том, что в решение ФАС были включены аукционы, по которым истекли сроки, суды исходили из того, что ФАС анализ состояния конкуренции охватывает временной интервал с 12 марта 2015 г. (дата опубликования извещения о проведении первой из рассматриваемых закупок) по 31 декабря 2017 г. (дата исполнения государственного контракта, заключенного по результатам проведения последней из рассматриваемых закупок). Кассация решила, что на основании каких данных суды пришли к выводу об истечении сроков, предусмотренных статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, из судебных актов не понятно.
Делая вывод о том, что ФАС не вправе запрашивать материалы по аукционам, проводимым иными организациями, не указанными в заявлении, в связи с чем оспариваемое решение является незаконным в части эпизодов, касающихся таких аукционов, суды не учли, что основаниями для проведения внеплановой проверки также является обнаружение ФАС признаков нарушения антимонопольного законодательства, указала кассация. Доводы ФАС оставлены судами без внимания, какой-либо оценки не получили. Вывод судов о том, что на заседании ФАС не были заслушаны участники дела, по мнению кассации не соответствует имеющимся в материалах дела доказательства, в частности протоколам заседания комиссии ФАС.
Согласно точке зрения кассационной инстанции, выводы судов о том, что компании были лишены возможности реализовать право, гарантированное частью 5 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции, следует признать необоснованными, поскольку компании воспользовались своим правом на представление пояснений, на что прямо указано в заключении об обстоятельствах дела. При этом тот факт, что в заключении об обстоятельствах дела отсутствует какая-либо информация о том, что Караблин Д.Г. и Звонов О.А. отказались от всех своих объяснений, указанных в заключении об обстоятельствах дела, не свидетельствует о том, что указанные документы не были исследованы.
Кассационная инстанция решила, что ФАС правомерно квалифицировала действия ФГКУ «ЦФК по МТО Росгвардии», ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс» по пункту 1 части 1 статьи 17 135-ФЗ. Кассация также отмечает, что из приведенных разъяснений ФАС не следует, что указанные выше составы являются взаимоисключающими. Указывая на нарушение положений статьи 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», суды не установили обстоятельства, связанные с проведением ФАС мероприятий, определенных данным законом. По мнению кассации, суды не приняли во внимание, что должностные лица ФАС, проводящие проверку, вправе осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица. Исключение доказательств (переписки) на основании приведенного вывода из доказательственной базы, собранной ФАС, привело к тому, что они не исследованы надлежащим образом судом в качестве этапа исполнения тех договоренностей, на наличии которых, как на антиконкурентном соглашении, настаивает ФАС.
Как отметила кассация, судами вообще не дана оценка доводам ФАС, которая указывала на такие обстоятельства как: использование заявителями одинаковых IP-адресов; совпадение свойств файлов, содержащихся в составе заявок компаний; отказ компаний от конкурентной борьбы в процессе торгов и др. В судебных актах не приведены обстоятельства, связанные с проведенными конкурсами, какие лица принимали в них участие, каковы были их предложения по цене.
Также по мнению кассации, судами сделаны выводы в отношении ООО «Астелия», однако в отношении иных лиц какие-либо выводы судов не приведены. Таким образом, согласно позиции кассации, при рассмотрении дела суды приняли судебные акты, не оценив все имеющиеся по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе косвенными доказательствами, как того требуют положения части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, что привело к неполному выяснению фактических обстоятельств дела, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора. (Дело № А40-144066/18)
