Кассация отменила решение ФАС по сговору на торгах на освещение дорог Марий-Эл

Арбитражный суд Поволжского округа отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против ООО «Экострой» (Республика Марий Эл), подтвердив тем самым решения судов предыдущих инстанций. Доводы ФАС, что участники предполагаемого сговора действовали с одного IP-адреса, находятся по одному фактическому адресу, а победитель передал работы на субподряд второму участнику, суд не убедили. Хотя решение отменено по формальным основаниям, данная ситуация на наш взгляд, является порождением неэффективной системы госзакупок, когда превалируют аукционы с их принципом «победитель получает все». Гораздо выгоднее для государства и поддержания конкуренции распределять подряды между несколькими участниками, но такой подход, доказавший свою эффективность в коммерческих закупках, запрещен в 44-ФЗ.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против ООО «Экострой» по признакам нарушения пункта 2 части I статьи 11 № 135-ФЗ, выразившегося в заключении и участии ими в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах во время проведения открытого аукциона в электронной форме №0311100007214000087 на выполнение работ по устройству искусственного электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения. Начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) составила 235 602 510 рублей.
На участие в аукционе были поданы заявки от следующих хозяйствующих субъектов:
— ООО «Экострой»;
— ООО «ВостокТелекомСтрой»;
— ООО Строительная компания «Форс Мегастрой».
В аукционе приняли участие:
— ООО «Экострой»;
— ООО «ВостокТелекомСтрой»;
— ООО Строительная компания «Форс Мегастрой».
В ходе аукциона ООО «Экострой», ООО «ВостокТелекомСтрой» и ООО Строительная компания «Форс Мегастрой» снизили НМЦК с 235 602 510 рублей до 230 890 459,80 рублей, при этом предложение каждого из участников снижалось на минимальный шаг аукциона (0,5% от НМЦК). Подав в ходе аукционов несколько ценовых предложений, вышеуказанные общества отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы. В результате снижение по аукциону составило 2% от НМЦК. По результатам аукциона победителем признано ООО Строительная компания «Форс Мегастрой» с ценой предложения 230 890 459,80 руб. Цена госконтракта, заключенного по результатам электронного аукциона №0311100007214000087 с ООО Строительная компания «Форс Мегастрой» (ИНН 1658146924), составила 230 890 459 руб.
По мнению ФАС, тот факт, что стоимость работ по договору субподряда полностью соответствует стоимости аналогичных работ, определенной в госконтракте, а также короткий временной промежуток между заключением вышеуказанных договоров, свидетельствует о заранее достигнутом соглашении между ООО Строительная компания «Форс Мегастрой» и ООО «Экострой».
К указанному выводу антимонопольный орган пришел исходя из совокупности следующих обстоятельств:
1) снижение ценовых предложений в рамках проведения указанного аукциона было минимальным (2%);
2) в указанном аукционе участники закупки (ООО «Экострой» и ООО «ВСК») подавали заявки и ценовые предложения с одного итого же IP адреса;
3) фактическое расположение участников соглашения (ООО «Экострой» и ООО «ВСК») по одному и тому же адресу;
4) заключение договора субподряда победителем торгов с одним из участников торгов (ООО «Экострой»), отказавшимся от активных действий на самих торгах;
5) составление сопроводительных: писем ООО «Экострой» и ООО «ВСК», приложенные к заявкам участников закупки, поданных на участие в электронном аукционе № 0311100007214000087, одним лицом.
ФАС утверждает, что предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно. В силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol — протокол динамической настройки узла— сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети ТСРЛР) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.
Однако суд не может признать состоятельным довод ФАС о том, что снижение ценовых предложений в рамках проведения указанного аукциона было минимальным (2%). В силу п.6 ст.68 №44-ФЗ, шаг аукциона должен составлять от 0,5% до 5% от НМЦК. Заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. По мнению суда, действующим законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать НМЦК. Таким образом, снижение ценовых предложений в рамках проведения указанного аукциона отвечает требования № 44-ФЗ.
Также по мнению суда, ФАС, делая подобные выводы, ограничилась лишь констатацией того, что предложения в рамках проведения указанного аукциона было минимальным (в процентном соотношении), данный вывод не основан на оценке товарного рынка, не имеет экономического обоснования и не подтвержден самостоятельными расчетами ФАС.
По мнению суда, в решении ФАС отсутствует указание на то, какую цель преследовало каждое общество-участник, какой интерес каждого общества, а не только участника, выигравшего аукцион, был удовлетворен в результате заключения данного соглашения. Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ФАС сделал вывод о наличии соглашения между участниками аукциона без наличия к тому необходимых доказательств. (Дело № А65-27996/2016)