Арбитражный суд Московского округа оставил в силе решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против ООО «БРИЛЛИАНТ» (г. Москва), отменив тем самым решения предыдущих инстанций. Компания является микропредприятием. Это дело стало очередным свидетельством, что московская кассация выделяется среди арбитражных судов крайне благосклонным отношением к ФАС.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против компании по признакам нарушения части 2 пункта 1 статьи 11 №135-ФЗ, что выразилось в заключении картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах на поставку дезинфицирующих средств и матрацев-слайдеров.
Как и подавляющее большинство выявленных ФАС «картелей», в рассматриваемом деле микробизнес попался на использовании одного IP-адреса. ФАС идет по пути наименьшего сопротивления, выявляя «картели» с помощью ЕИС www.zakupki.gov.ru, функционал которой теперь позволяет регулятору отслеживать заявки, поданные с одного IP-адреса, с едиными свойствами файлов и т.д. Но на самом деле, на экономию путем использования одного IP-адреса идет только средний, малый и микробизнес. Короли госзаказа на такое не ловятся, и торги, под них «заточенные», остаются вне поля зрения ФАС.
Важны еще два аспекта. Во-первых, именно ФАС создала «кривую» систему госзаказа в нашей стране с аукционным креном и мелочным процедурным контролем. Частью этой системы являются высокие входные барьеры для участия в закупках (регистрация на электронных площадках, покупка ЭЦП, внесение обеспечения, временные и трудозатраты на то, чтобы разобраться и участвовать в злополучных аукционах и т.д.). И вот когда микробизнес кооперируется, чтобы минимизировать эти затраты, он получает обвинения в картельном сговоре. Во-вторых, в данном кейсе микропредприятия делили лоты, поочередно становясь победителями тендеров. Не позволяет ли это поддерживать конкурентную среду? Ведь принцип аукционной системы, придуманной ФАС – победитель получает всё, а остальные должны уйти с рынка и зачастую из бизнеса. Формально нарушая правила кривой реальности, созданной ФАС, компании поддерживают конкурентную среду, оставляя на плаву большее число участников рынка.
По мнению ФАС, при подаче заявок и ценовых предложений у компаний произошло совпадение IP-адреса и, что выход в интернет не мог быть осуществлен без допуска к инфраструктуре друг друга, а также совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы. ФАС указала, что совпадение учетных записей свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО «Бриллиант» и ООО «Гигиена Мед» между собой и осуществлении координации по подготовке заявок; в документах, поданных на электронную площадку ООО «Бриллиант» и ООО «Гигиена Мед», указаны одни и те же координаты и контактный телефон; поведение ООО «Бриллиант» позволило ООО «Гигиена Мед» выиграть аукцион, вследствие чего ООО «Гигиена Мед» заключило государственный контракт, и это привело к нарушению прав третьих лиц и устранению конкурентов.
Суды первой и апелляционной инстанций, отменяя решение ФАС, исходили из того, что ФАС не представила доказательства получения материальной выгоды. Суды указали на то, что ООО «Бриллиант» и ООО «Гигиена Мед» расположены в одном здании и по одному фактическому адресу, поэтому использование для подачи заявок одного IP-адреса из одного здания и из одного фактического адреса, не означает совместное использование ООО «Бриллиант» и ООО «Гигиена Мед» одного компьютера, поскольку выход в сеть интернет является общедоступным и может использоваться всеми арендаторами, офисы которых расположены в указанном здании ТЦ, но с разных компьютеров, подключенных к одну систему.
По мнению судов, само по себе совпадение указанных адресов не может безусловно свидетельствовать о подконтрольности и согласованности действий ООО «Бриллиант» и ООО «Гигиена Мед». Судами отклонен довод ФАС о том, что совпадение учетных записей является доказательством наличия устного картельного сговора, на том основании, что ООО «Бриллиант» не создавало файл, а получило его в составе аукционной документации и внесло в него изменения и дополнения, то есть проводило его корректировку. Признан не подтвержденным довод ФАС о том, что совпадение учетных записей свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО «Бриллиант» и ООО «Гигиена Мед» между собой и осуществлении координации по подготовке заявок, поскольку ФАС не указано, о каких конкретно совпадениях и о какой конкретно координации идет речь, какими конкретно файлами обменивались ООО «Бриллиант» и ООО «Гигиена Мед», в решении отсутствуют какие-либо конкретные факты совпадения и редактирования файлов заявок на единых учетных записях. Суды признали документально не подтвержденным довод ФАС о том, что поведение ООО «Бриллиант» позволило ООО «ГигиенаМед» выиграть аукцион, вследствие чего ООО «ГигиенаМед» заключило госконтракт, и это привело к нарушению прав третьих лиц и к устранению конкурентов.
Московская кассация довольно часто принимает сторону ФАС и их доводы за чистую монету. Так и в рассматриваемом случае аргументы к отмене решений судов предыдущих инстанций сводились к тому, что ФАС является уполномоченным госорганом, а значит «сделала анализ». Кассация, не соглашаясь с указанными выводами судов, указала, что на ФАС не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозсубъектов на торгах. Делая вывод о заключении и исполнении компаниями антиконкурентного соглашения, ФАС исходила из анализа поведения организаций, а именно: совпадение IP-адреса, совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы, идентичность координат и контактных телефонов, использование единой инфраструктуры и координация действий, активное поведение в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами. (Дело № А40-267176/18)
