Верховный Суд РФ отказал ФАС в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в заседании Судебной коллегии по экономическим спорам, подтвердив решения судов всех инстанций в отношении ЗАО «Русская рыбная компания», ООО «ПрофБизнес», ООО «Русское море» и НО «Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка». «В отсутствие бесспорных доказательств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, приведшего к ограничению конкуренции на рынке норвежской рыбы, последствием которого явилось ограничение доступа на данный рынок и устранение с него хозсубъектов, а также о том, что хозсубъекты участвовали в картельном соглашении и Некоммерческая организация «Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка» совершала какие-либо активные действия, которые могли бы способствовать заключению соглашения между членами ассоциации, приводящего к разделу товарного рынка по составу продавцов, сделанные судами выводы не свидетельствуют о неправильном применении норм права». ФАС обвинил компании в картельном сговоре и координации экономической деятельности (п.3 ч.1 и ч. 5 ст. 11 135-ФЗ), дело рассматривается судами с 2012 года. Началось с того, что Россельхознадзор поручил НО «Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка» контролировать качество норвежской рыбы, поступающей на российский рынок. ФАС же посчитала ограничением конкуренции, тот факт, что только члены Ассоциации имеют право на импорт норвежской рыбы. По мнению ФАС, доступ норвежской рыбы должен быть абсолютно свободный. По сути, поставлено под вопрос право Россельхознадзора на осуществление возложенных на него обязанностей. А в качестве доказательств сговора ФАС назвал факт общения участников рынка, обсуждение ими отраслевых вопросов. (Дело № А40-97505/2013) Примечательно, дело тянется с 2012 года, а в данный период ввоз рыбы из Норвегии вообще запрещен в рамках ответных мер России на введение санкций, в связи с чем позиция ФАС выглядит еще более странной. Это далеко не первый случай, когда ФАС действует прямо или косвенно в интересах зарубежных компаний.
10 февраля 2016 года Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ рассмотрела спор, в котором ФАС обвиняла поставщиков пангасиуса (рыбы, которая в основном выращивается во Вьетнаме) в картельном сговоре (дело № А40-143256/2013). По мнению ФАС, компании, объединившиеся в Ассоциацию производственных и торговых предприятий рыбного рынка, ограничивали доступ на рынок независимым компаниям. Однако доказать это ФАС не смогла, а Верховный суд оставил в силе решение апелляции, признавшей решение и предписание службы незаконными.
В определении Верховного Суда РФ № 305-КГ15-18971 от 10 февраля 2016 года сообщается, что оснований для передачи кассационной жалобы ФАС, об отмене судебных актов в отношении ЗАО «Аргус-Спектр» (является производителем системы автоматического вызова сил пожарной охраны), для рассмотрения в заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ не имеется.
Согласно данным судебной статистики, свыше 60% решений ФАС по ст. 11 (картели и другие антиконкурентные соглашения) Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – 135-ФЗ) отменяются арбитражными судами. По сути, это означает, что до 2/3 антикартельной деятельности ФАС носит незаконный характер. Согласно нашим исследованиям, (к аналогичным выводам пришли эксперты Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации и «Деловая Россия»), свыше 60% дел ФАС по указанной статье возбуждены против субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП). По сути, это означает, что до 2/3 антикартельной деятельности ФАС препятствует, а не содействует развитию конкуренции, поскольку от преследования МСП явным или косвенным образом выигрывает крупный бизнес. Экспертами неоднократно отмечалось, что в решениях ФАС по картельным делам почти полностью отсутствуют экономические доказательства существования картеля, отсутствуют стандарты доказывания картельных дел.
Согласно данным Счетной палаты РФ, собираемость штрафов по указанной деятельности ФАС составляет 16%. По сути, это означает не только крайне низкую эффективность антикартельной деятельности, ведущую к потерям бюджета, но колоссальную коррупциогенность и отсутствие должного контроля со стороны руководства ФАС России за надлежащей выплатой штрафов нарушителями антимонопольного законодательства. Например, согласно данным ФАС за период с 01.07.2013 по 30.06.2014 размер наложенных штрафов по картелям на строительном рынке составил 87 млн. руб. (начисленных – существенно меньше), что эквивалентно стоимости одной квартиры в Москве. Экспертами целого ряда отраслей открыто заявлялось, что знаковые картельные дела (ЗАО «Аргус-Спектр» и пангасиус (комментарий депутата Госдумы Ивана Никитчука на т/к РБК-ТВ с 10 мин.) ФАС России носят «заказной» характер.
Примечательно, что в действующей редакции ст. 4 135-ФЗ «Основные понятия, используемые в настоящем федеральном законе» отсутствует определение картеля (слово «картель» появляется только в ст. 11 135-ФЗ, т.е. по сути картель определяется через его признаки), что ставит под сомнение законность антикартельной деятельности вообще. При том, что Россия остается практически единственной страной континентального права, в которой существует уголовная ответственность за картели, помимо административной.
В ходе дискуссий вокруг т.н. «четвертого антимонопольного пакета» (Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ «О внесении изменений в 135-ФЗ») заместитель руководителя ФАС Кинёв А.Ю., курирующий борьбу с картелями, руководитель ФАС Артемьев И.Ю. активно противодействовали поправкам, предложенным Министерством экономического развития Российской Федерации, Экспертным советом при Правительстве РФ, представителями научного сообщества, о введении четкого и недвусмысленного понятия «картель», а также выведения из-под антимонопольного контроля соглашений субъектов МСП. Отсутствие законодательного определения понятия «картель», стандартов доказывания картельных дел приводит к правовому нигилизму сотрудников Управления по борьбе с картелями. Преследуются соглашения, которые по своей экономической сути картелями не являются. Это препятствует развитию горизонтальных связей отечественного бизнеса, созданию кооперационных цепочек, диверсификации нашей экономики и повышения роли секторов с высокой добавленной стоимостью. В то же время, реальные нарушители, поделившие рынок, уходят от ответственности. По оценкам МГУ им. М.В. Ломоносова, ежегодные потери российской экономики от этих двух факторов составляют 2,5% ВВП.
Ситуация с картелями резко контрастирует с другими направлениями деятельности ФАС. Так, например, по пресечению недобросовестной конкуренции (ст. 14 135-ФЗ) доля дел, проигранных ФАС в суде на протяжении последних 10 лет составляет около 5%. А собираемость штрафов – до 90%. В развитых странах и странах БРИКС, практически все картели выявлены благодаря действию программы освобождения от ответственности компании, первой сообщившей о картеле. Это экономит ресурсы на анализ материалов и сбор доказательств. А антимонопольные органы все больше концентрируются на пресечении сговоров на торгах, что также позволяет экономить бюджетные средства, выделяемые на госзакупки.
В России же пока не удалось обеспечить доверие к программе освобождения от ответственности первому сообщившему о картеле. При этом ФАС России вышла на 1 место в мире по числу картельных проверок, итог которых описан выше – большинство дел по результатам проверок возбуждены против МСП и признаются судами незаконными. Наложенные штрафы не уплачиваются, уголовные дела закрываются. Такое упорство, достойное лучшего применения, не позволяет сконцентрироваться на пресечении сговоров на торгах: в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе …» в РФ ежегодно проходит свыше 3 млн. только электронных торгов (2015 год), а с учетом всех закупочных процедур превышает 6 млн. При этом число ежегодно выявляемых ФАС России сговоров на торгах – около 100, из которых половина не проходит судебную проверку. Нарушители уходят от ответственности, бюджет теряет миллиарды рублей из-за завышенных в результате сговоров цен на торгах.
