26 июля на совместном заседании Правительственной подкомиссии по совершенствованию контрольных (надзорных) и разрешительных функций федеральных органов власти и межведомственной рабочей группы по разработке законопроекта под председательством министра РФ по вопросам Открытого правительства Михаила Абызова, Минэкономразвития представило последний вариант законопроекта «Об основах государственного и муниципального контроля (надзора) в РФ», в соответствии с поручением Президента № Пр-115 от 26.01.2016. Эта версия отменяет действие нормативных актов СССР и РСФСР, также распространяется на все контрольные органы, включая Федеральную антимонопольную службу (ФАС), Минфин и Федеральную налоговую службу (ФНС). В том числе требуется публикация всех требований к бизнесу при проведении проверки, а также согласование их с прокуратурой. При этом данный проект имеет много разногласий со стороны ФАС, Минфина, Ростехнадзора, Роскомнадзора, Россельхознадзора и даже Правительства Москвы. 1 августа эта версия законопроекта будет внесена в Правительство, а 1 сентября в Госдуму. Концепция законопроекта охватывает контрольно-надзорную деятельность (КНД) всех органов исполнительной власти, кроме силовых структур, судебной системы, производства в рамках КоАП, расследование аварий и использование госимущества.
ФАС намерена возражать против распространения реформы государственного контроля и надзора на внезапные «рейды на рассвете». По мнению представителей ведомства, эффективность действующего порядка проверок подтверждена практикой, и необходимости распространять на них общий порядок нет. Предупреждения, в случаях со сговорами на торгах «просто вредны», отмечает ФАС.
Две детали, которые вызывают беспокойство у бизнеса – это проблема штрафов и роль прокуратуры при проведении проверок. Бизнес-сообществу удалось добиться внесения в законопроект положения о закрытом списке оснований для внеплановых проверок и ограничение для контрольных органов возможности введения новых форм регулирования. Проект также включает в себя «опросные листы» для проверяющих органов с июля 2017 года, новая форма как контрольная закупка и невозможность проведения проверок по анонимным жалобам.
По вопросу штрафов, Минэконоразвития предлагает вывести из под действия законопроекта производство по КоАП, при этом «Деловая Россия» выступает против выведения действий по КоАП и отмечает, что некоторые ведомства имеют нарушения обязательных требований, выявленных вне КНД и доля их составляет более 50% от всех нарушений. По норме об обязательном уведомлении прокуратуры при проведении внеплановых проверок Минюст сообщает, что если прокуратура отказывает согласовывать постфактум проводимую внеплановую проверку, то это влечет за собой признание этой проверки недействительной. При этом прокуратура уже отменяет в год около сотни тысяч внеплановых проверок. По итогам прошедшего 22 июля совещания с членами Правительства Владимир Путин лично поручил Генпрокуратуре подготовить предложения по расширению её полномочий в части согласования плановых и внеплановых проверок в области налогового и таможенного контроля и надзора. Также Президент поручил расширить механизмы ограничения внеплановых проверок прокуратурой на те контрольные органы, чьи проверки не вносятся в Реестр проверок, в числе которых ФАС, ФНС и Росреестр. По мнению представителей прокуратуры, наличие полномочий по вмешательству в любые действия органов власти, нарушающие закон, полномочия по отмене проверок увеличивают ее административный вес. Сейчас с прокуратурой не требуется согласовывать 97% от общего числа проверок.
По данным Минэкономразвития, около 27% разногласий, многие из которых носят рабочий характер, пока снять не удалось.
Отметим, что ФАС часто использует проверки без предупреждения по ст. 11 и 16 135-ФЗ, так называемые «рейды на рассвете». Данная норма регламентируется ч. 14 ст. 25.1 135-ФЗ. Однако согласно 294-ФЗ, при проведении любой проверки органа исполнительной власти проверяемую организацию должны уведомить за 24 часа, любым доступным способом. Эту коллизию на наш взгляд законодателю необходимо решить, закрыв все указанные выше «серые зоны» в ст. 10 294-ФЗ и в ст. 25.1 135-ФЗ.
Но гораздо более серьезной проблемой стало, по сути санкционирование внезапных проверок, имеющих признаки оперативно-розыскной деятельности, (обысков). Никакой спецификой антимонопольных дел нельзя объяснить, почему закон не требует для антимонопольных обысков в отличие от обычных уголовных, санкции суда. Тем более, что сведения, полученные в ходе некоторых из этих обысков, могут быть впоследствии использованы для уголовных дел на основе ст. 178 УК РФ. 17 июня 2014 года Высший Арбитражный Суд (ВАС РФ), признал недействующим письмо от 26 декабря 2011 г. № ИА/48530 «О направлении методических рекомендаций по проведению ФАС России и ее территориальными органами плановых и внеплановых выездных проверок по контролю за соблюдением требований антимонопольного законодательства» (Методика) (дело №ВАС-7907/2013). Тогда суд подтвердил, что данный документ, в котором закреплено право антимонопольного органа проводить «рейды на рассвете», расширяет полномочия ФАС и противоречит Конституции и Закону о защите конкуренции. Таким образом. В настоящее время перед ФАС стоит задача разработки нового акта, регулирующего проведение «рейдов на рассвете».
Цель «рейдов на рассвете» – сюрприз, ситуация, исключающая уничтожение доказательств нарушения. Вне зависимости от того, есть ли нарушение, речь идет о сюрпризе неприятном. Проведенные применительно к европейским публичным компаниям расчеты показывают, что «рейд на рассвете» приводит к снижению курса акций от 2% (работа Грегора Лангуса и Массимо Мотты) до 5% (работа Андреа Гюнстера и Мэтайса ван Дайка). Вот почему нужны серьезные законодательные гарантии того, что такие «рейды», а по сути «обыски», не проводятся без должных оснований.
Рейды на рассвете вызывают сильную негативную реакцию делового сообщества, так как ведут большим издержкам из-за нарушения распорядка дня (по сути ФАС парализует работу управленческого состава предприятия), к тому же рейды серьезно понижают капитализацию компаний. В этом состоит основное отличие рейдов от внеплановых проверок с уведомлением за 24 часа. В последнем случае уведомление делается не позднее чем за 24 часа до начала проверки, что обеспечивает баланс интересов: проверяемые имеют возможность подготовиться и ход работы организации не нарушается слишком сильно, также все заинтересованные лица компании будут на своих местах, что поможет ФАС провести проверку без задержек.
ФАС постоянно просит себе исключения, считают себя исключительными. Как пример — предупреждения вместо штрафов для МСП за 1 нарушение. 17 мая 2016 года, в соответствии с этим поручением и п. 52 Плана действий Правительства РФ, Государственная Дума приняла в 1 чтении законопроект №1054599-6, предусматривающий замену для субъектов малого и среднего бизнеса административных штрафов на предупреждения, если соответствующее нарушение совершено впервые. Таким образом, данный законопроект — это важный шаг в борьбе с коррупцией, так как снижает риски коррупционных действий недобросовестных чиновников при наложении штрафов на малый бизнес.
Однако замена штрафа на предупреждение будет действовать при отсутствии причинения вреда или угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба. Понятно, что под угрозу жизни и здоровью можно подвести такие чувствительные для МСП сферы, как пожарный, сельхознадзор, защиту прав потребителей, и инициатива будет в конечном счете сведена на нет.
Примечательно, что ко 2 чтению ФАС удалось провести поправки, делающие исключения из общего правила «МСП за первое нарушение — только предупреждение». Они касаются штрафов за злоупотребление доминирующим положением, антиконкурентные соглашения, недобросовестную конкуренцию, непредставление информации, ходатайств и уведомлений в антимонопольный орган, невыполнение предписания ФАС (статьи 14-31-14.33, 19.5, 19.8-19.8.2 КоАП РФ. То есть за подобные нарушения, совершенные МСП, по-прежнему будет налагаться штраф даже за первое нарушение.
Этот факт подтверждает наше убеждение, что ФАС намеренно оставила в законе об иммунитетах для МСП от антимонопольного контроля лазейки, позволяющие «кошмарить» малый бизнес. Злоупотребление монопольным (доминирующим) положением со стороны малого бизнеса — нонсенс, таких дел в принципе быть не должно, неважно, со штрафом или без. Пожалуй, только по сговорам на торгах. где компании, формально относящие к МСП, действительно могут создавать проблемы добросовестным участникам закупок, можно было сделать исключения, и выдавать штраф за первое нарушение.
