Федеральная антимонопольная служба (ФАС) разработала законопроект «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и Кодекс РФ об административных правонарушениях», предусматривающий введение системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (т.н. антимонопольный комплаенс). Текст законопроекта размещен для прохождения процедуры оценки регулирующего воздействия, и в настоящее время проходит процедуру межведомственного согласования.
Законопроект предусматривает стимулирование введения антимонопольного комплаенса в частных компаниях конкурентного сектора экономики путем снижения для них размера штрафа в случае выявления нарушения антимонопольного законодательства на 1/8. Также предусматривается обязательное введение комплаенса для ГУПов и МУПов, государственных компаний, естественных монополий и регулируемых видов деятельности, и система штрафов для указанных хозсубъектов за невыполнение норм законопроекта. Необходимо отметить следующие замечания:
1. Законопроект противоречит мировому опыту. Нами был проведен анализ антимонопольного законодательства в США, Европейском союзе и Великобритании. Ни в одной из указанных стран антимонопольный комплаенс не является обязательным для каких-либо видов деятельности.
Антимонопольный комплаенс в развитых странах представляет собой эффективную систему внутреннего предупреждения нарушений, которая состоит из оценки рисков самой компанией и соответствующих мер по их снижению. Этот своеобразный антимонопольный аудит применяется бизнесом исключительно добровольно. Выигрышем служит снижение рисков возбуждения дела, а не суммы штрафа.
Несмотря на то, что в силу положений US Sentencing Guidelines наличие программы комплаенс в деятельности корпораций является смягчающим обстоятельством, а иногда может и освобождать от ответственности антимонопольное подразделение Министерства юстиции США не руководствуется данным документом и прямо исключает его применение в своей деятельности. В Великобритании и ЕС антимонопольные ведомства указывают, что само наличие комплаенс-программы также не будет иметь значения для назначения наказания, но допускают, что при оценке конкретных обстоятельств ведомство может прийти к выводу о том, что компания заслуживает уменьшения штрафа. При этом, антимонопольные органы США и Европы предпочитают публиковать подробные методики рекомендательного характера, нежели законодательно закреплять нормы о комплаенсе.
2. Законопроектом де-факто вводит обязательность антимонопольного комплаенса для всей экономики, включая малый бизнес и некоммерческие организации. Хотя разработчик законопроекта подчеркивает добровольность комплаенса для частного сектора экономики и даже послабление для него в виде снижения штрафов, на практике практически для всех хозсубъектов законопроект устанавливает существенны обременения, в т.ч. финансовые в виде найма антимонопольных юристов. Ведь естественно-монопольные виды деятельности в виде собственных котельных, объектов сетевого или коммунального хозяйства есть у всех промышленных, большинства научных и сельхозпредприятий, и даже у индивидуальных предпринимателей, ТСЖ, гаражных кооперативов и т.д. В приложении указаны некоторые фигуранты дел ФАС, признанные регулятором естественными монополиями. Все и подобные им хозсубъекты, по логике законопроекта, должны будут провести антимонопольный комплаенс. Установление столь значительных обременений для неопределенного круга лиц является на наш взгляд неприемлемым.
3. Законопроект выгоден крупным компаниям, часто нарушающим антимонопольное законодательство, а не малому и среднему бизнесу. У крупных компаний есть средства, чтобы нанять антимонопольных юристов, а у малого и среднего бизнеса такие возможности зачастую отсутствуют. Предлагаемое снижение штрафов на 1/8 в случае внедрения комплаенса ранее считаем неправомерным – смысл комплаенса состоит как раз в том, чтобы компания не допускала нарушения антимонопольного законодательства.
4. Законопроект вводит новый «юридический налог» и содержит коррупционные риски. Если законопроект будет принят в представленной редакции, компании должны будут нанять юристов, которые проверят всю ее деятельность. Возникает риск того, что юристы будут выбираться по рекомендации ФАС, что порождает коррупционные риски.
5. Реализация законопроекта приведет к росту тарифов и бюджетных расходов, оценка которого не приведена в пояснительной записке и финансово-экономическом обосновании. Субъекты естественных монополий вынуждены будут включить расходы на проведение комплаенса в тариф. Для ГУПов и МУПов внедрение антимонопольного комплаенса может потребовать бюджетных расходов.
Примечательно, что руководство ФАС имеет тесные связи с руководством Некоммерческого партнерства «Содействие развитию конкуренции». Призванное объединять всех антимонопольных юристов, в последнее время руководство этой организации отказывает в приеме юристам, добивающихся отмены решений ФАС в суде, или не разделяющих точку зрения руководителя ФАС Игоря Артемьева, что малый бизнес может занимать монопольное положение, и соответственно быть объектом постоянного преследования ФАС. Согласно исследованию РАНХиГС, в 2014 г. члены партнерства (боле 100 человек) участвовали только в 7 судебных заседаниях. По мнению некоторых экспертов, определенная часть антимонопольных юристов все больше специализируется на кулуарном решении вопросов, используя свои связи с недобросовестными чиновниками.
Индикатором связи руководства ФАС с иностранными юристами является следующий диссонанс: частный английский юридический журнал Global Competition Review, в своем рейтинге конкурентных ведомств ставит ФАС на 17-18 место. В то время как по эффективности антимонопольной политики, Россия в 2015 году заняла 83 место в рейтинге Всемирного экономического форума. То есть составители этого рейтинга, никак не выигрывающие от постоянного расширения полномочий ФАС, дают существенно более суровую оценку[1]. Руководство партнерства и некоторые иностранные юристы, руководство которых вероятно, видело прямую связь бесконтрольного расширения полномочий ФАС с ростом своих гонораров, и прежде давали необъективную оценку законодательным инициативам ФАС. Однако в случае принятия законопроекта они являются уже не косвенными, а прямыми бенефициарами. Считаем абсолютно неприемлемым в текущих кризисных условиях принятие законодательных инициатив, вводящих на реальный сектор экономики дополнительные обременения, своего рода налоги. На наш взгляд, сейчас в первую очередь необходимо думать о стимулировании модернизации и преодоления спада инвестиций, а не повышать расходы на юристов[2].
6. Принятие законопроекта приведет к снижению конкурентоспособности российских компаний. Антимонопольное законодательство в России по-прежнему жестче чем в подавляющем большинстве стран. ФАС по основным составам возбуждает дел больше, чем в развитых странах вместе взятых. 264-ФЗ от 03.07.2016, предусматривающий введение «иммунитетов» от антимонопольного контроля в отношении малого и среднего бизнеса (МСП), не вывел из-под регулирования соглашения малого бизнеса[3]. ФАС, в отличие от большинства стран, может подвергнуть санкциям за параллельное рыночное поведение[4]. Согласно исследованию НИУ-ВШЭ, 98% дел по злоупотреблению доминирующим положением являются вмешательством в хозяйственные споры, при том, что в развитых странах антимонопольные органы защищают конкуренцию в целом, а не интересы отдельных конкурентов. Отсутствие четкого законодательного определения понятия «картель» и стандартов доказывания картельных дел при том, за картель предусмотрена уголовная ответственность, приводят к колоссальным предпринимательским рискам[5].
Другими словами, введение комплаенса для российских компаний будет означать обременение, гораздо более жесткое или даже отсутствующее в развитых странах, что приведет к снижению международной конкурентоспособности отечественного бизнеса. ФАС необходимо предпринять усилия по приведению антимонопольного законодательства и правоприменения в соответствие с лучшими мировыми стандартами, и только потом думать о стимулировании внедрения комплаенса.
7. Без улучшения качества правоприменения и прекращения политики двойных стандартов антимонопольный комплаенс не будет работать.В текущих условиях добросовестный бизнес, затратив ресурсы на проведение комплаенса, не обеспечит снижение рисков возбуждения антимонопольного дела. ФАС следует разработать и внедрить стандарты правоприменения и доказывания, отказаться от политики двойных стандартов, доработать разъяснения законодательства и накопить по ним практику применения, предпринять усилия по повышению качества решений и снизить долю дел, признаваемую судами незаконной, повысить неотвратимость наступления ответственности за нарушения.
Если прогресс в указанных направлениях будет достигнут, стимулы для добровольного применения комплаенса для бизнеса возрастут, и необходимость в принятии дополнительных мер, предусмотренных законопроектом, отпадет.
[1] При этом, общее место России в рейтинге ВЭФ – 45-е. То есть антимонопольное регулирование оценивается ВЭФ в 2 раза хуже общих показателей России по конкурентоспособности
[2] В т.ч. субъектов естественных монополий
[3] За исключением «иных» соглашений. То есть малый бизнес может по-прежнему быть объектом антимонопольного преследования, при том, что в США оборот самого маленького фигуранта антимонопольного расследования – $800 млн.
[4] Статья 11.1 135-ФЗ
[5] Почти 2/3 решений ФАС по картелям суды признают незаконными
