Начальник Управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы (ФАС) Андрей Тенишев дал интервью для журнала «Конкуренция и право» по вопросу изменения законодательства в части противодействия картелям. По мнению Тенишева, ситуацию с подследственностью уголовных дел о картелях, когда расследование ведется следователями органов внутренних дел необходимо менять. Большая часть картелей связана с участием чиновников, что является нарушением антимонопольного законодательства и приводит к коррупции. В таком случае за картельные соглашения, антиконкурентные действия органов власти наступает уголовная ответственность для должностных лиц. Например, случай с возбуждением уголовного дела в отношении Мэра Владивостока в 2015 году, тогда ФАС возбудила дело в отношении МУПВ «Дороги Владивостока» и ООО «Востокцемент» и признала их в заключении картельного соглашения с администрацией города. Компании заключили с администрацией контракты на сумму в 7 млрд. руб. Данное дело было передано в СКР. Аналогичные дела были и в Ростовской области. За злоупотребление при проведении госзакупок ФАС возбудила дело в отношении бывшего руководителя Росаккредитации по Южному, Крымскому и Северо-Кавказскому федеральным округам. Еще пример взаимодействия с МВД, правда пока таких примеров мало, но знаковое дело по ликвидированной Росгранице, когда бывший руководитель арестован и экстрадирован в Россию. Тогда ФАС признала нарушение со стороны ведомства при участии в картельном соглашении при проведении госзакупок. При этом, как упоминает Тенишев, остальные случаи направления дел по картелям в МВД не привели к возбуждению уголовных дел, например, «минтаевый картель» в приморском крае, дорожный картель в Республике Тыва, строительный картель в Красноярске и т.д.
Также, по его словам, длительность таких проверок превышает год, а иногда и больше. Результат в итоге компании повторяют нарушения, ФАС возбуждает дела повторно, а МВД бездействует. Лечение в таком случае предполагает единственный вариант – это уголовные дела в отношении участников картелей. Он предлагает в таком случае перевод возбуждения уголовных дел в отношении участников картелей в СКР, но инициатива должна исходить от правоохранительных органов.
По мнению Тенишева, картели на торгах самое распространенное нарушение, такие картели составляют 80% от общего числа картелей. при этом ущерб доходит до 40% от начальной цены контракта. Объем госзакупок составляет около 30% ВВП. Он считает, что такие антиконкурентные соглашения угрожают национальной безопасности в экономике.
В закупках нужна прозрачность процедур, перевод торгов в электронную форму как для закупок госорганов, так и для госкомпаний. Это приведет к усложнению возможности договориться, соответственно проще выявить такие картели. Тенишев предлагает создать реестр участников картелей для законодательного закрепления запрета для участия в закупках, тех кто уже попадался. Также есть предложение вводить принудительную ликвидацию для таких юрлиц, которые не ведут предпринимательскую деятельность и создавались только для участия в картеле. По данным Тенишева, судебная практика такова, что все решения ФАС обжалуются, при этом ведомство выигрывает около 85% дел.
Глава Управления по борьбе с картелями требует от МВД активнее сажать предпринимателей. В то же время, Президент требует от МВД совсем другого — поменьше кошмарить бизнес и проводить заказных проверок. Отрадно, что МВД прислушивается к Президенту больше, чем к ФАС.
При этом Тенишев привел не соответствующие действительности данные о доле выигранных ФАС дел. На самом деле, ФАС выигрывает не 85%, а всего 305 картельных дел. Картельные дела ФАС наносят большой ущерб экономике и являются одними из самых коррупциогенных в ведомстве. Согласно данным судебной статистики, свыше 60% решений ФАС по статье 11 (картели и другие антиконкурентные соглашения) Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – 135-ФЗ) отменяются арбитражными судами. По сути, это означает, что до 2/3 антикартельной деятельности ФАС России носит незаконный характер. Согласно нашим исследованиям, (к аналогичным выводам пришли эксперты РАНХиГС и «Деловая Россия»), свыше 60% дел ФАС по указанной статье возбуждены против субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП). По сути, это означает, что до 2/3 антикартельной деятельности ФАС препятствует, а не содействует развитию конкуренции, поскольку от преследования МСП явным или косвенным образом выигрывает крупный бизнес. Экспертами неоднократно отмечалось, что в решениях ФАС по картельным делам почти полностью отсутствуют экономические доказательства существования картеля, отсутствуют стандарты доказывания этих дел.
Ранее Управление по борьбе с картелями курировал Александр Кинёв в должности замруководителя ФАС, который был отправлен в отставку и переведен в Центризбирком Президентом. Управление по борьбе с картелями планировалось руководителем ФАС как над- и межотраслевое. Тем не менее, интерес Управления ограничивается небольшим кругом отраслей: 1) рыболовство, 2) химическая промышленность, 3) машиностроение и информационные технологии – ИТ. По первым двум отраслям — число дел превышает несколько десятков. Третья из упомянутых отраслей примечательна тем, что все известные дела в ней возбуждены не по признакам картельных соглашений (ч. 1 ст. 11 135-ФЗ), а по вертикальным, иным соглашениям или по координации экономической деятельности (ч. 2 и 4-5 ст. 11 135-ФЗ), то есть выходят из сферы компетенции Управления. Факт возбуждения дел в машиностроении и ИТ по «непрофильным» составам свидетельствует о том, что отрасль представляет несомненный интерес для руководства Управления.
Практика Управления характеризуется следующим:
1. Внеплановые выездные проверки, в большинстве случаев предваряющие возбуждение дела, что является своеобразным ноу-хау Управления. Это стало предметом критики со стороны предпринимателей из-за многочисленных процессуальных нарушений и превышения полномочий. При этом, Методические рекомендации по проведению внеплановых проверок, разработанные Управлением, были признаны незаконными Высшим арбитражным и Верховным судами в 2014 г. (Определение Верховного Суда РФ от 15.10.2014 № 400-ЭС14-2879, Решение ВАС РФ от 24.06.2014 № ВАС-7907/2013). Это решение признано самым интересным решением высших судов в 2014 г. Позднее данное решение подтвердил Верховный суд.
2. Заявитель, непосредственные или косвенные интересанты возбуждаемых Управлением дел – в большинстве случаев иностранные компании.
3. Принципиальный отказ, неоднократно подчеркиваемый в публичных выступлениях Александром Кинёвым, от выработки каких-либо стандартов правоприменения в картельных делах и расследованиях (на том основании, что картель – является нарушением само по себе – «per se») – что по сути означало оправдание вседозволенности при проведении проверок и сборе доказательств, что в итоге вело к крайне низкому качеству решений Управления.
Согласно данным Счетной палаты, собираемость штрафов по указанной деятельности ФАС составляет 16%. По сути, это означает не только крайне низкую эффективность антикартельной деятельности, ведущую к потерям бюджета, но колоссальную коррупциогенность и отсутствие должного контроля со стороны руководства ФАС за надлежащей выплатой штрафов нарушителями антимонопольного законодательства. Например, согласно данным ФАС за период с 01.07.2013 по 30.06.2014 размер наложенных штрафов по картелям на строительном рынке составил 87 млн. руб. (начисленных – существенно меньше), что эквивалентно стоимости одной квартиры в Москве. Экспертами целого ряда отраслей открыто заявлялось, что знаковые дела ФАС носят «заказной« характер. Примечательно, что в действующей редакции статьи 4 135-ФЗ «Основные понятия, используемые в настоящем федеральном законе» отсутствует определение картеля, что ставит под сомнение законность антикартельной деятельности вообще. При том, что Россия остается практически единственной страной континентального права, в которой существует уголовная ответственность за картели, помимо административной.
