ФАС не удалось убедить суд, что мэр не может размещать муниципальный контракт у своего брата

Пятый арбитражный апелляционный суд отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против ООО «Востокцемент» (г. Владивосток), отменив тем самым решение суда предыдущей инстанции. Дело, рассматривалось в судах практически в «три круга» почти 2 года, и ФАС так и не удалось доказать свою правоту. Главным аргументом антимонопольщиков был тот факт, что мэр Владивостока размещал миллиардные контракты у компании, которой владеет его брат.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против ООО «Востокцемент» по признакам нарушения статьи 16 № 135-ФЗ администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент», выразившегося в заключении соглашения, которое привело к ограничению и устранению конкуренции.
ООО «Востокцемент» указало, что решение ФАС, которым признан факт нарушения ст. 16 №135-ФЗ путем заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, выданное на основании решения спорное предписание, являются недействительными, поскольку вынесены в отсутствие достаточных и достоверных доказательств наличия в действиях признаков указанного в ст. 16 № 135-ФЗ соглашения. Без учета фактических обстоятельств дела, а именно, без учета того, что ООО «Востокцемент» не осуществлял и не осуществляет деятельность на рынках работ в сфере дорожной деятельности и благоустройства, следовательно, отсутствует причинная связь между поведением и, вменяемыми последствиями.
По мнению ФАС, факт заключения и участия в соглашении, между администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» привел к ограничению и устранению конкуренции, путем:
— укрупнением лотов муниципальных торгов, установлением максимально допустимого требования обеспечения исполнения контрактов в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК);
— заключение договоров с субподрядчиками (аффилированными лицами) и использованием материалов по заявкам, оформленным МУПВ «Дороги Владивостока» (строительные материалы закупались МУПВ «Дороги Владивостока» у организаций, находящихся под управлением ООО «Востокцемент», генеральным директор которого Пушкарев А.С. является брат главы администрации Пушкарева И.С.);
— отсутствием авансирования услуг (работ) по муниципальным контрактам на ремонт и содержание дорог.
Также ФАС установила, что в период с 2011 по 2015 (январь-июль) муниципальными заказчиками было проведено 426 закупок на общую сумму 8,95 млрд. руб. По результатам проведенных торгов МУПВ «Дороги Владивостока» 135 было признано победителем (единственным участником, соответствующим требованиям документации), с которым заключены муниципальные контракты (договоры) на общую сумму 7,14 млрд. руб., что составило 79,8% от общей суммы (8,95 млрд. руб.).
В целом, вопросы ФАС вызвали следующие тендеры:
— извещение №0120300018911000016, выполнение работ по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов города Владивостока на 2011 год, начальная цена 315 028 421 руб., участников 2, контракт 960/293-41/11 от 31.05.2011, сумма контракта 313 453 279 руб., обеспечение контракта 94 508 526 руб., банковская гарантия №824 от 18.05.2011 (ОАО «АКБ «Приморье»);
— извещение №0120300018911000095, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры и территории Владивостокского городского округа, начальная цена 600 000 000 руб., участников 1, контракт 960/293-03/12 от 10.01.2012, сумма контракта 600 000 000 руб., обеспечение контракта 18 000 000 руб., договор поручительства №1100/10 от 31.12.2011 (ОАО «Спасскцемент»);
— извещение №0120300018912000011, выполнение работ по ремонту проездов к дворовым территориям многоквартирных домов Владивостокского городского округа, начальная цена 106 938 329 руб., участников 1, контракт 960/293-96/12 от 16.05.2012, сумма контракта 106 938 329 руб., обеспечение контракта 32 081 499 руб., договор поручительства от 02.05.2012 (ОАО «Спасскцемент»);
— извещение №0120300018912000027, выполнение работ по ремонту дорог общего пользования Владивостокского городского округа, начальная цена 158 833 834 руб., участников 1, контракт 960/293-123/12 от 14.06.2012, сумма контракта 158 039 655 руб., обеспечение контракта 47 650 150 руб., договор поручительства от 08.06.2012 (ОАО «Спасскцемент»);
— извещение №0120300018912000059, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа, начальная цена 168 099 830 руб., участников 1, контракт 960/293- 164/12 от 02.10.2012, сумма контракта 168 099 830 руб., обеспечение контракта 50 429 949 руб., платежное поручение №419 от 25.09.2012);
— извещение №0120300018912000084, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа на 2013, начальная цена 230 307 404 руб., участников 1, контракт 960/293-307/12 от 28.12.2012, сумма контракта 230 307 404 руб., обеспечение контракта 23 030 740 руб., банковская гарантия №ДБГ- 8255/2012 от 21.12.2012 (ЗАО КБ «Ситибанк»);
— извещение №0120300018913000039, выполнение работ по ремонту дорог на территории Владивостокского городского округа, начальная цена 169 093 053 руб., участников 1, контракт 960/293-82/13 от 01.05.2013, сумма контракта 168 247 588 руб., обеспечение контракта 50 727 916 руб., банковская гарантия №ДБГ-8673/2013 от 25.04.2013 (ЗАО КБ «Ситибанк»);
— извещение №0120300018913000023, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры и территории Владивостокского городского округа на 2013 летний период, начальная цена 319 375 297 руб., участников 1, контракт 960/293-83/13 от 04.05.2013, сумма контракта 319 375 297 руб., обеспечение контракта 31 937 530 руб., банковская гарантия №ДБГ-8672/2013 от 25.04.2013 (ЗАО КБ «Ситибанк»);
— извещение №0120300018913000054, выполнение работ по ремонту проездов к дворовым территориям многоквартирных домов Владивостокского городского округа, начальная цена 172 857 143 руб., участников 1, контракт 960/293-104/13 от 04.06.2013, сумма контракта 171 992 857 руб., обеспечение контракта 17 285 714 руб., банковская гарантия №ДБГ-8787/2013 от 30.05.2013 (ЗАО КБ «Ситибанк»);
— извещение №0120300018913000077, выполнение работ по аварийно- восстановительному ремонту дорожной инфраструктуры на территории Владивостокского городского округа, начальная цена 104 300 836 руб., участников 1, контракт 960/293-174/13 от 18.09.2013, сумма контракта 104 300 836 руб., обеспечение контракта 10 430 084 руб., банковская гарантия №ДБГ-96471/2013 от 11.09.2013 (ОАО «Примсвязьбанк»);
— извещение №0120300018913000085, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа с 1 ноября по 31 декабря 2013, начальная цена 157 189 620 руб., участников 1, контракт 960/293-214/13 от 05.11.2013, сумма контракта 156 403 672 руб., обеспечение контракта 15 718 962 руб., банковская гарантия №ДБГ-86578/2013 от 31.10.2013 (ОАО «Примсвязьбанк»);
— извещение №0120300018913000091, выполнение работ по аварийно- восстановительному ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения Владивостокского городского округа в рамках подпрограммы «Развитие и содержание улично-дорожной сети Владивостокского городского округа» на 2014-2018 годы муниципальной программы «Развитие и содержание улично-дорожной сети Владивостокского городского округа» на 2014-2018, начальная цена 146 876 051 руб., участников 1, контракт 960/293-256/13 от 18.12.2013, сумма контракта 146 876 051 руб., обеспечение контракта 14 687 605 руб., банковская гарантия №ДБГ-96822/2013 от 11.12.2013 (ОАО «Примсвязьбанк»);
— извещение №0120300018913000090, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа в рамках подпрограммы «Развитие и содержание улично-дорожной сети Владивостокского городского округа» на 2014-2018 годы муниципальной программы «Развитие и содержание улично-дорожной сети Владивостокского городского округа» на 2014-2018, начальная цена 649 987 746 руб., участников 1, контракт 960/293-257/13 от 18.12.2013, сумма контракта 649 987 746 руб., обеспечение контракта 64 998 774 руб., банковская гарантия №ДБГ-96824/2013 от 12.12.2013 (ОАО «Примсвязьбанк»);
— извещение №0120300018914000023, выполнение работ по объекту «Реконструкция автомобильных дорог п. Русский Владивостокского городского округа», этап 1, участок дороги Коммунальная зона – Экипажный» в рамках подпрограммы «Развитие и содержание улично- дорожной сети «Развитие и содержание улично-дорожной сети Владивостокского городского округа» на 2014-2018 годы муниципальной программы «Развитие, содержание улично-дорожной сети Владивостокского городского округа» на 2014-2018, начальная цена 212 799 951 руб., участников 2;
— извещение №0120300018914000024, выполнение работ по объекту «Реконструкция автомобильных дорог от дома по ул. Снеговая, 64 до пересечения с автодорогой краевого значения в районе поселка Горностай» (корректировка) в рамках подпрограммы «Развитие и содержание улично- дорожной сети «Развитие и содержание улично-дорожной сети Владивостокского городского округа» на 2014-2018 годы муниципальной программы «Развитие, содержание улично-дорожной сети Владивостокского городского округа» на 2014-2018, начальная цена 288 001 529 руб., участников 1;
— извещение №0120300018914000045, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа на 2015, начальная цена 674 199 999 руб., участников 1;
извещение №0120300018915000006, работы по ремонту дорог Владивостокского городского округа, начальная цена 162 319 250 руб., участников 3.
Генеральный директор ООО «Востокцемент» Пушкарев А.С. является родным братом главы администрации города Владивостока Пушкарева И.С.
Судом установлено, что функции единоличного исполнительного органа ООО «ДВ-Цемент», ОАО «Спасскцемент», ОАО «Теплоозерский цементный завод», ОАО «СКАЦИ», ОАО «Владивостокский бутощебеночный завод», ОАО «Дробильно-сортировочный завод», ООО «Трилитон», занимающихся производством строительных материалов (цемент, щебень, бетон, асфальт), осуществляет ООО «Востокцемент».
Таким образом, по мнению суда первой инстанции, аффилированность главы администрации города Владивостока Пушкарева И.С. с ООО «Востокцемент» и находящимися под управлением последнего хозсубъектами, дает основание квалифицировать сделки, в которых участвует администрация Владивостока, Управление дорог и благоустройства администрации города Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока, ООО «Востокцемент» и находящиеся под его управлением хозяйствующие субъекты, как сделки, совершенные при наличии конфликта интересов с личной заинтересованностью главы городской администрации.
На основании изложенного, суд первой инстанции посчитал доказанным согласованные действия, их скоординированный, синхронизированный характер (в рамках единого процесса заключения муниципальных контрактов на торгах и их исполнения). В том числе логически, во времени, не соответствующих требованиям разумности действий, которые оказали отрицательное влияние на значимую конкурентную среду, охраняемые законом отношения.
Суд кассационной инстанции заявил, что подача кассационных жалоб на вступившее в законную силу постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10 марта 2017 года не создает препятствий для рассмотрения по существу заявления о признании незаконным решения и предписания ФАС применительно к положениям статьи 143 АПК РФ. Следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали основания для приостановления производства по рассмотрению указанного дела.
Довод ООО «Востокцемент» о возможном вынесении незаконного судебного акта в случае отмены постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10 марта 2017 года Верховным Судом Российской Федерации и возможном нарушении процессуальных прав ООО «Востокцемент» суд отклоняет. Поскольку он прямо противоречит требованиям арбитражного процессуального законодательства и материалам дела.При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неправильном применении арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права. Письменные объяснения допрошенных лиц не могут быть приняты в качестве доказательств по настоящему делу в виду того, что согласно ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
Кроме того, доводы лиц, участвующих в деле, о многочисленных судебных актах, как подтверждающих, так и опровергающих законность проводившихся Администрацией города Владивостока конкурсов, заключенных на них договоров, иные доводы, связанные с законностью действий (бездействия) заявителей, отклоняются арбитражным судом, как не имеющие правового значения для настоящего дела. Поскольку, как указано арбитражным судом, правовая конструкция ст.ст. 4, 16 № 135-ФЗ не ставит обстоятельства наличия либо отсутствия антиконкурентного соглашения в зависимость от обстоятельства законности либо незаконности отдельных, составляющих.
При таких условиях, поскольку ФАС не доказала наличие скоординированных, синхронизированных, в том числе логически, во времени, не соответствующих требованиям разумности действий ООО «Востокцемент». Которые составляют содержание, форму реализации соглашения, не доказала, к каким конкретно негативным для конкуренции последствиям привели либо могли привести действия ООО «Востокцемент», не обосновала подлежащий установлению в соответствии с требованиями ст. 16 № 135-ФЗ субъектный состав участников вменяемого ООО «Востокцемент» антиконкурентного соглашения, арбитражный суд приходит к выводу о том, что спорное решение принято ФАС незаконно и необоснованно. (Дело № А51-26145/2015)