Девятый арбитражный апелляционный суд отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против ООО «Новартис Фарма» (г. Москва), подтвердив тем самым решение суда первой инстанции.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против компании по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 №135-ФЗ, выразившегося в установлении и поддержании монопольно высокой цены на лекарственный препарат Тайверб. На основании Решения ФАС компании выдано Предписание об обязании прекратить нарушение путем установления экономически обоснованной цены, в том числе путем исключения из отпускной цены расходов на предоставление скидок и бонусов дистрибьюторам.
ФАС также вынесла постановление по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Новартис Фарма», компания была признана виновной в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ. ООО «Новартис Фарма» назначено наказание в виде административного штрафа в размере 912 500 рублей.
По мнению ФАС, нарушение норм антимонопольного законодательства выражается в повышении компанией цены на лекарственное средство Тайверб, а именно: с января 2016 г. на 35% с 118 481,82 до 159 950,46 руб. при одновременном снижении закупочной цены на 22,8% с 114 210,39 руб. (в сентябре-октябре 2015 г.) до 88 220,88 руб. за упаковку (с октября 2015 г. по март 2016г.)
ФАС признала обоснованной закупочную цену на препарат Тайверб в размере 127 038 руб. за упаковку (без учета ввозных таможенных пошлин). Согласно выводам ФАС, ООО «Новартис Фарма» занимает доминирующее положение на товарном рынке лекарственных препаратов, зарегистрированных в соответствии с законодательством РФ под международным непатентованным наименованием (далее — МНН) «Лапатиниб» (торговое наименование «Тайверб»). При этом суд первой инстанции указал, что ФАС не провела тест гипотетического монополиста и не установила лекарственные средства-заменители, ФАС ограничилась фактом отсутствия иных производителей лекарственных средств с МНН «Лапатиниб» на территории РФ для обоснования продуктовых границ рынка.
ООО «Новартис ФАрма» представила суду доказательства, подтверждающие возможность замены лекарственного средства Тайверб на препараты с другими действующими веществами и МНН. Компанией представлено Экспертное экономическое заключение международной консалтинговой компании RBB Economics по вопросу о наличии оснований для признания монопольно высокой цены реализации лекарственного препарата «Тайверб» на территории РФ в размере 159 950,46 руб., из которого следует, что такие препараты как «Герцептин», «Гертикад» и «Кадсила» также применяются для лечения метастатического рака молочной железы с опухолевой гиперэкспрессией HER2, тем самым ФАС неверно определены продуктовые границы рынка, указанные препараты не включены в продуктовые границы рынка продажи лекарственного средства «Тайверб».
ФАС в качестве временного интервала, в котором установлено доминирующее положение ООО «Новартис Фарма» определила период 4-й квартал 2015 г. и 2016 г. По мнению суда, выбранный ФАС временной интервал не охватывает период вменяемого нарушения, а аналитический отчет не содержит обоснования частичного включения периода нарушения во временной интервал исследования. ФАС не доказано наличие доминирующего положения ООО «Новартис Фарма» за весь период вменяемого нарушения. Кроме того, в рассматриваемый период (2015-2016гг.) на территории РФ реализация лекарственного средства Тайверб осуществлялась двумя компаниями, действовавшими в разные периоды времени — ЗАО «ГлаксоСмитКляйн Трейдинг» (до октября 2015 г.) и ООО «Новартис Фарма» (с октября 2015 г.), ввиду чего вывод ФАС о неизменности состава продавцов противоречит обстоятельствам и материалам дела.
Судом установлено, что исполнение компанией Предписания ФАС приведет к нерентабельности деятельности ООО «Новартис Фарма» по реализации лекарственного препарата Тайверб.
Суд отметил, что вывод ФАС о неизменности расходов ООО «Новартис Фарма» на закупку препарата в 2016 г. не соответствует действительности, поскольку в 2016г. расходы на закупку лекарственного средства Тайверб выросли с 88 220,88 руб. до 127 038 руб. за упаковку.
При этом ФАС руководствовалась расчетом формирования цены препарата Тайверб на основе установленного плана продаж на 2016 год и данными предыдущего продавца препарата — ЗАО «ГлаксоСмитКляйн Трейдинг», которые не отражали фактическую рентабельность продаж лекарственного средства Тайверб. Суд счел включение затрат на предоставление скидок/бонусов дистрибьюторам в состав реализационных расходов является экономически обоснованным, не приводящим к негативным экономическим эффектам, более того, стимулирующим конкуренцию среди дистрибьюторов, побуждая последних закупать и реализовывать большее количество товаров.
Суд признал решение и предписание ФАС, а также постановление о наложении штрафа недействительными. (Дело № А40-91633/18)
