Арбитражный суд Московского округа отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) в отношении Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области. В декабре 2015 года в ФАС поступила жалоба от не имеющей отношения к дорожной отрасли ООО «Промстройсервис». В жалобе было указано, что установленный министерством в проекте контракта порядок определения штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не соответствует положениям 44-ФЗ, а в документации об аукционе надлежащим образом не установлено требование о наличии у участника аукциона выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капстроительства. Министерством на сайте www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки ООО «РТС-тендер» размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по содержанию автодорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Челябинской области. Начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) — 12,5 млрд. руб.
Речь идет о заключении трехлетнего «дорожного» контракта. Аукцион выиграло ЗАО «Южуралмост». По контракту министерство выплатит подрядчику 12,43 млрд. руб. в течение 3-х лет: 3,28 млрд. — в текущем году, 4,43 млрд. и 4,72 млрд. — 2017 и 2018 годах соответственно. Проходил аукцион с большими проблемами, существовала даже опасность, что в этом году дороги Южного Урала останутся без обслуживающей организации. Аукцион был отменен на этапе приема заявок. В результате рассмотрения жалобы ФАС возбудила дело в отношении министерства по признакам нарушения ч. 5 ст. 34 44-ФЗ в части установления в проекте контракта порядка определения штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение министерством обязательств, предусмотренных контрактом, не соответствующего положениям 44-ФЗ. Кроме того, в ходе проведения внеплановой проверки в действиях министерства ФАС установила нарушение п. 1 ч. 1 ст. 64 44-ФЗ, в части формирования министерством объекта закупки путем объединения в один лот выполнения работ по содержанию автодорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на 411 объектах Челябинской области, влекущее за собой ограничение количества участников закупки. Предписание министерством было исполнено частично, а именно:
— назначена новая дата окончания срока подачи заявок, дата рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дата проведения аукциона;
— в проект госконтракта внесены изменения в части установления соответствующего требованиям правил порядка определения размера штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом.
По факту ненадлежащего исполнения предписания ООО «Промстройсервис» подана еще одна жалоба в ФАС, в которой было указано на ненадлежащее исполнение предписания. В результате ФАС признала жалобу обоснованной и установила нарушение п. 2 ч. 22 ст. 99 44-ФЗ. Второе предписание министерством было исполнено (Извещение об отмене определения поставщика размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru). Судом установлено, что при формировании объекта закупки министерство руководствовалось в том числе классификацией автодорог, приведенной законодателем в 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и дорожной деятельности …» (ст. 5), согласно которому все дороги в РФ подразделяются на следующие виды: автомобильные дороги федерального значения, автодороги регионального или межмуниципального значения, автодороги местного значения, частные автодороги. Доводы ФАС о том, что министерством объединено в один лот чрезмерное число дорог, судом отклонены, поскольку какого-либо объединения дорог по видам не допущено. В то же время, установленная в закупке цена за подлежащие выполнению работы, а также размер обеспечительного платежа обусловлены предметом лота, и сами по себе не влекут ограничение конкуренции. В свою очередь, решения ФАС указанным обстоятельством не мотивированы. Суд также принимает во внимание, что при формировании предмета закупки министерство исходило из своих потребностей, обусловленных особенностями региона. Разбивка на более мелкие лоты, что является правом, а не обязанностью заказчика, может привести к росту затрат бюджетных средств на организацию торгов и оплату стоимости работ в несколько раз.
Суд принимает во внимание, что положения документации и госконтракта обязывают привлекать к выполнению работ субподрядчиков. Следовательно, объем выполняемых работ не носит ограничивающий характер, поскольку любой участник вправе самостоятельно определить, исходя из своих ресурсов, какой объем работ он может выполнить лично, а на какой будет привлекать субподрядчиков. Кроме того, в решении антимонопольного органа не указано, какой объем работ по содержанию дорог ФАС полагает не ограничивающим конкуренцию. В отсутствие установленного законом критерия по ограничению объема закупок (верхнего предела), необходимых заказчику, исполнение предписания ФАС путем раздела объекта закупки на усмотрение заказчика может повлечь повторные требования антимонопольного органа по новому разделу. (Дело № А40-8724/2016)
