Арбитражный суд Поволжского округа оставил в силе решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против ОАО «Новофарм» (Самарская обл.), подтвердив тем самым решения предыдущих инстанций.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против компании по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 №135-ФЗ, что выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при совместном участии в 465 открытых аукционах в электронной форме на поставку лекарственных средств для государственных и муниципальных нужд.
ФАС вынесла постановление о привлечении компании к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 5 393 947,11 руб.
По мнению ФАС, между ООО «ФАРМ СКД» и ОАО «Новофарм» было заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах при совместном участии указанных хозяйствующих субъектов в 465 аукционах на поставку лекарственных препаратов, медицинских изделий, средств дезинфекции и лечебного питания для нужд медицинских учреждений, проходивших в период с 21.06.2013 по 29.01.2016 на территории Оренбургской, Ульяновской, Самарской, областей и Республики Марий-Эл.
ФАС было установлено следующее: торги завершались с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта (далее — НМЦК); ценовые предложения подавались одной организацией, вторая организация, заявившаяся на проведение торгов, отказывалась от конкурентной борьбы; для подачи заявок, ценовых предложений организации постоянно использовали один IP-адрес.
Так, на рабочих местах сотрудников ООО «Фарм СКД» были обнаружены документы ОАО «Новофарм», нахождение которых у конкурирующей организации по мнению ФАС возможно лишь в рамках реализации имеющейся договоренности. Ряд файлов на служебных компьютерах ООО «Фарм СКД» содержит коммерческие предложения, заявки на участие в ОАЭФ, выполненных от имени ОАО «Новофарм». ООО «Фарм СКД» и ОАО «Новофарм» осуществляли подачу заявок и ценовых предложений при участии в рассматриваемых аукционах с одного IP-адреса. IP-адреса были предоставлены ООО «Фарм СКД». ФАС было установлено, что ООО «Фарм СКД», ОАО «Новофарм» совершали юридически значимые действия такие, как подача заявок, подача ценовых предложений и подписание контрактов, используя единую инфраструктуру, принадлежащую ООО «Фарм СКД».
Суд согласился с выводами ФАС о том, что использование ООО «Фарм СКД» и ОАО «Новофарм» единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в ходе реализации предварительной договоренности. По результатам осмотра свойств файлов заявок установлены факты совпадений таких свойств файлов как имя учетной записи создавшей файл, имя учетной записи изменившей файл, размер файла, дата и время создания файла, дата и время изменения файла. В ряде случаев ОАО «Новофарм» перед направлением крупных сумм оператору ЭТП для проведения операций по обеспечению участия в торгах получало эти денежные средства от ООО «Фарм СКД». ФАС также установлено, что 30 апреля 2013 г. ОАО «Новофарм» получило от ООО «Фарм СКД» 4 310 000 руб. по договору беспроцентного займа № 3 от 29 апреля 2013 г. Срок возврата составил 31 января 2013 г. При этом срок возврата «займа» на момент его выдачи уже истек. Далее, 06 мая 2013 г. ОАО «Новофарм» перечислило эту же сумму для проведения операции по обеспечению участия в аукционе. Во исполнение требований Закона о контрактной системе №44-ФЗ по каждому из рассматриваемых аукционов, в документации об аукционе в разделе описание объекта закупки заказчиками представлены международные непатентованные наименования (далее — МНН) лекарственных средств и их технические характеристики.
Так, при наличии ряда различных торговых наименований лекарственных препаратов, которые могли быть поставлены по одному МНН по каждому из аукционов, ООО «Фарм СКД» и ОАО «Новофарм» предлагались к поставке лекарственные препараты идентичных торговых наименований. В рамках рассматриваемых аукционов на поставку лекарственных препаратов заказчиками устанавливались требования к поставке определенных позиций по препаратам с указанием только МНН. ООО «Фарм СКД» и ОАО «Новофарм» в составе первых частей заявок, направляемых на ЭТП, и в последующем к поставке предлагались лекарственные препараты по указанным позициям идентичных торговых наименований. В случаях проведения аукционов на поставку медицинских изделий, средств дезинфекции, лечебного питания, предлагаемые к поставке позиции также абсолютно идентичны (нет отличий ни по одной из 32 позиций).
В большинстве случаев при одновременном участии ООО «Фарм СКД» и ОАО «Новофарм» победителем становилось ООО «Фарм СКД», однако и в случае победы ОАО «Новофарм» данная компания приобретала необходимые для поставки в ходе исполнения контракта заказчику лекарства у ООО «Фарм СКД», которое не подавало ценового предложения ниже, чем ОАО «Новофарм». Так как ООО «Фарм СКД» имело возможность поставить заказчику требуемые лекарства самостоятельно и по более низкой цене (что впоследствии и сделало, только с передачей части прибыли выступившему в качестве посредника ОАО «Новофарм»), отказ его от подачи соответствующего ценового предложения может свидетельствовать об имеющейся договоренности.
Суды пришли к выводу о законности решения ФАС, поскольку ООО «Фарм СКД» и ОАО «Новофарм» заключили и участвовали в ограничивающем конкуренцию соглашении, которое привело к поддержанию цен при проведении открытых аукционов в электронной форме. Отклоняя довод компаний о том, что они составляли одну группу лиц, суды указали на следующие обстоятельства. Согласно выписке из ЕГРЮЛ, учредителями ООО «Фарм СКД» являются Поникаров В.В., Кучер А.А., Литвишков Е.Б. Последний также является генеральным директором компании. ОАО «Новофарм» учреждено в мае 1999 года в результате приватизации государственного предприятия 12 Самарской области «Новофарм». Начиная с 09 января 2003 г. в состав учредителей ОАО «Новофарм» вошло ООО «Фарм СКД». Согласно имеющимся на сайте www.e-disclosure.ru (Центр раскрытия корпоративной информации) отчетам эмитента ОАО «Новофарм» с 2013 по 2016 год доля участия ООО «Фарм СКД» в уставном капитале ОАО «Новофарм» составляет 24,99%, что также подтверждается представленным ООО «Фарм СКД» списком лиц, зарегистрированных в реестре владельцев ценных бумаг ОАО «Новофарм» от 01 ноября 2016 г. Таким образом, Литвишков Е.Б. является учредителем и генеральным директором ООО «Фарм СКД». При этом ООО «Фарм СКД» принадлежит только 24,99% акций ОАО «Новофарм», в связи с чем данная компания не находится под контролем Литвишкова Е.Б. Факт наличия в собственности заместителя директора ООО «Фарм СКД»Елизарова А.В. 13,5% акций ОАО «Новофарм» не имеет отношения к установлению контроля Литвишковым Е.Б. над ОАО «Новофарм». Аналогично факт избрания Кильдишева В.Г. на должность по предложению ООО «Фарм СКД» не имеет юридического значения и принадлежащие Кильдишеву В.Г. акции ОАО «Новофарм» не могут на данном основании суммироваться с акциями, принадлежащими ООО «Фарм СКД» и А.В. Елизарову. Относительно довода о необходимости в минимальные сроки заключить контракт во избежание негативных последствий для потребителей лекарственных препаратов, а также для защиты собственных экономических интересов, суды указали на недопустимость такого подхода. (Дело № А55-31341/2017)
