Дело ФАС по концессиям: решение суда апелляционной инстанции

Девятый арбитражный апелляционный суд отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против «Государственного комитета Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству», отменив тем самым решение суда первой инстанции. Напомним, речь идет о знаковом решении ФАС, которое грозило разрушением рынку концессий и остановке целого ряда проектов по строительству дорог и прочей инфраструктуры. По мнению руководителя ФАС, концессии со 100%-ным возмещением средств должны идти по закону о госзакупках 44-ФЗ. Зная, что этот закон обладает целым рядом системных изъянов и не способствует привлечению инвестиций и снижению коррупции, масштаб негативного влияния на экономику такого решения ведомства Артемьева был бы колоссальным.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против«Государственного комитета Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству» по признакам нарушения ч.13 ст.3, ч.3.ст. 23 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях», выразившегося в нарушениях при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения о финансировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации автомобильной дороги общего пользования регионального значения Республики Башкортостан (Стерлитамак-Кага-Магниторгорск) в части неправомерного признания конкурсного предложения ООО «Южноуральская дирекция автодороги» не соответствующим требованиям конкурсной документации.
12.05.2016 Государственный комитет Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству в установленном порядке разместил информацию о проведении конкурса. Поступили конкурсные предложения от ЗАО «Строительный сервис», ООО «Башкирдорстрой» и ООО «Южноуральская дирекция автодороги». Согласно протоколу организатора торгов, конкурсное предложение ООО «Южноуральская дирекция автодороги» признано не соответствующим требованиям конкурсной документации на основании п.3 ст. 32 ФЗ от 21.07.2015 № 115–ФЗ «О концессионных соглашениях» и п.38.3. конкурсной документации. А именно: письмо поддержки финансирующей организации (письма Сбербанка) не содержит подтверждений, предусмотренных п.3.2. приложения 4 к тому 3 конкурсной документации. Письмо Сбербанка не подтверждает возможность предоставления заемного финансирования на заявленных участником условиях; письмо поддержки финансирующей организации (письмо Глобэксбанка) не содержит подтверждений, предусмотренных п.3.2. Приложения 4 к тому 3 Конкурсной документации. Кроме того, организатор торгов в Протоколе указал, что банковская гарантия ООО «Южноуральская дирекция автодороги» не соответствует требованиям п.п. 32.1., 32.3. Приложения 5 тома 3 Конкурсной документации, а именно не предусматривает возможность предъявления требования о платеже. В результате, ООО «Башкирдорстрой» было признан победителем открытого конкурса на заключение концессионного соглашения.
По мнению апелляции, требование к опыту финансирования по строительству аналогичных объектов является одним из основополагающих для реализации инвестиционного проекта по концессионному соглашению. Поскольку возлагает на концессионера такую обязанность, как привлечение денежных средств для строительства объекта. Данное требование является требованием к квалификации наряду с требованием о наличии опыта строительства. Так в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2017 года по делу А40-204433/2016 прямо указано: «Включение в конкурсную документацию требований о наличии у претендента на участие в конкурсе опыта финансирования создания аналогичных объектов и отсутствии негативных изменений финансового состояния не противоречит закону о концессиях и преследует цель выявить риск неисполнения концессионного соглашения со стороны концессионера на более ранних этапах».
Следует отметить,что для участия в конкурсе были поданы заявки от шести претендентов, что является беспрецедентно высоким количеством участников для конкурсов такого рода.При этом все шесть участников, подавшие заявки, подтвердили наличие необходимого опыта финансирования. Жалобы от иных лиц (помимо ООО «Южноуральская дирекция автодороги»), в том числе от лиц, не подавших заявки на участие в конкурсе, на действия организатора торгов не поступали.
Кроме того, апелляция также отмечает, что ФАС подтвердила правомерность 8 из 10 оснований, по которым конкурсное предложение ООО «Южноуральская дирекция автодороги» признано не соответствующим требованиям конкурсной документации. Вывод суда первой инстанции о незаконности установления в конкурсной документации требования о предоставлении банковской гарантии в обеспечение обязательства участника конкурса по заключению концессионного соглашения по мнению апелляции неправомерен. Ссылаясь на пункт 12 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях, апелляция указала на незаконность установления в конкурсной документации требования о предоставлении участниками в составе конкурсных предложений банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательства по заключению концессионного соглашения.
Суд апелляционной инстанции утверждает, что срок рассмотрения конкурсных предложений и заключения по итогам конкурса концессионного соглашения довольно значителен. Обеспечение обязательства по заключению концессионного соглашения исключительно в форме задатка привело бы к долговременному отвлечению и удержанию Государственным комитетом Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству значительных средств участников такого конкурса (не только победителя, но и второго лучшего участника). Таким образом, целью установления соответствующего требования в конкурсной документации было создание благоприятных условий для участников конкурса и стимулирование конкуренции. Соответственно, нарушения участниками конкурса требований конкурсной документации к такой гарантии являются достаточными и законными основаниями для признания их конкурсных предложений не соответствующими конкурсной документации.
Алексей Костоваров, советник адвокатской компании «Линия права», представлявшей в суде интересы башкирской стороны, заявил: суд апелляционной инстанции согласился со всеми нашими ключевыми позициями, в том числе и по вопросу о возможности родного возмещения затрат концессионера за счёт бюджетных средств. Будем надеяться, что и кассация поддержит этот подход».
Таким образом, по мнению суда, конкурсное предложение ООО «Южноуральская дирекция автодороги» обоснованно признано «Государственным комитетом Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству» не соответствующим требованиям конкурсной документации. (Дело № А40-23141/17)