Девятый арбитражный апелляционный суд оставил в силе решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против ООО «Диамедика» (г. Москва), отменив тем самым решение суда первой инстанции. Компания является микропредприятием.
Как и подавляющее большинство выявленных ФАС «картелей», в рассматриваемом деле микробизнес попался на использовании одного IP-адреса. ФАС идет по пути наименьшего сопротивления, выявляя «картели» с помощью ЕИС www.zakupki.gov.ru, функционал которой теперь позволяет регулятору отслеживать заявки, поданные с одного IP-адреса, с едиными свойствами файлов и т.д. Но на самом деле, на экономию путем использования одного IP-адреса идет только малый и микробизнес. Короли госзаказа на такое не ловятся, и торги, под них «заточенные», остаются вне поля зрения ФАС.
Но важен еще два аспекта. Именно ФАС создала «кривую» систему госзаказа в нашей стране с аукционным креном и мелочным процедурным контролем. Частью этой системы являются высокие входные барьеры для участия в закупках (регистрация на электронных площадках, покупка ЭЦП, внесение обеспечения, временные и трудозатраты на то, чтобы разобраться и участвовать в злополучных аукционах и т.д.). И вот когда микробизнес кооперируется, чтобы минимизировать эти затраты, он получает обвинения в картельном сговоре. Наконец, в данном кейсе микропредприятия делили лоты, поочередно становясь победителями тендеров. Не позволяет ли это поддерживать конкурентную среду? Ведь принцип аукционной системы, придуманной ФАС – победитель получает всё, а остальные должны уйти с рынка и зачастую из бизнеса. Формально нарушая правила кривой реальности, созданной ФАС, компании поддерживают конкурентную среду, оставляя на плаву большее число участников рынка.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против компании по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 №135-ФЗ, выразившегося в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах,
Согласно представленным АО «ЕЭТП» (далее – электронная площадка) ФАС материалам, ООО «Диамедика и ООО «Диагностические технологии» являлись единственными участниками электронных аукционов на закупку наборов для определения наркотиков в крови. ФАС установлено, что подача заявок и ценовых предложений ООО «Диамедика» и ООО «Диагностические технологии», а также заключение контрактов происходили с одинаковых IP-адресов, кроме того, в результате анализа свойств файлов, полученных торговыми площадками от ООО «Диамедика» и ООО «Диагностические технологии», установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок, поданных на участие в аукционах.
Также ФАС установлено, что снижение начальной максимальной цены контрактов (НМЦК) в рассматриваемых аукционах составило от 0% до 3,2 % от НМЦК. ФАС пришла к выводу о том, что при участии в спорных аукционах ООО «Диамедика» и ООО «Диагностические технологии» использовали и обменивались файлами заявок между собой и осуществляли координацию по подготовке заявок на аукционы. То есть, не конкурировали между собой, а действовали для достижения единой цели, что позволило ООО «Диамедика» и ООО «Диагностические технологии» выиграть аукционы.
Согласно позиции апелляции, вопреки выводу суда первой инстанции, на ФАС не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозсубъектов на торгах. Вместе с тем, в данном случае компании при участии в аукционах не конкурировали, а, наоборот, согласовывали и координировали свои действия, о чем свидетельствует совместное использование ими единой инфраструктуры, компьютерной сети, а также их поведение на аукционах.
Делая вывод о заключении и исполнении компаниями антиконкурентного соглашения, ФАС, по мнению суда, обоснованно исходила из анализа поведения компаний. Описанные действия признаны ФАС в качестве использования хозсубъектами единой инфраструктуры, что возможно только в случае кооперации и консолидации. Также ФАС был проведен анализ поведения компаний при участии в иных электронных торгах, который показал, что в случае участия в торгах иных хозсубъектов, поведение компаний отличается от их поведения в спорных аукционах. Данные анализа свидетельствуют об активном поведении компаний в борьбе за контракты с другими хозсубъектами: снижение НМЦК составляло от 5,1% до 14,8%, тогда как в спорных аукционах снижение составляет от 0% до 3,2%.
Таким образом, о заключении и реализации компаниями антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, свидетельствуют следующие обстоятельства: использование одинаковых IP-адресов; совпадение свойств файлов, содержащихся в составе заявок компаний, свидетельствующее об их подготовке одними и теми же лицами; анализ поведения компаний, свидетельствующий об их активном поведении в иных не спорных аукционах; использование генеральным директором ООО «Диамедика» банковских ключей ЭЦП ООО «Диагностические технологии»; перечисление денежных средств между банковскими счетами компаний в качестве взаимопомощи на торгах; отказ компаний от конкурентной борьбы в процессе торгов, который привел к минимальному проценту снижения НМЦК.
Суд пришел к выводам, что антиконкурентные действия заключались в устном соглашении; при этом поведение компаний объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на поддержание цены. Следует признать, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между двумя участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе. (Дело № А40-160793/18)
