Заказчик vs подрядчик: проблемы госзакупок

Конференция «Право.ru» «Правовое регулирование госзакупок», которая прошла вчера в центре Москвы, была посвящена законодательству о госзакупках, его новеллам, правоприменению и судебной практике. Эксперты обсудили, что мешает заказчикам и подрядчикам, какие проблемы стоят перед ними и как их решить. Не обошлось и без коррупционного следа.
Законодательство о госзакупках очень обширное, а количество подзаконных актов и вовсе поражает воображение. Основные из них изображены на следующих двух схемах, представленных доцентом кафедры финансового права РГУП Виталием Кикавцом.


На конференции «Право.ru» спикеры обсудили лишь наиболее важные законодательные новеллы в сфере госзакупок. Так, например, с 9 января этого года в законе 44_ФЗ появилось новое требование – у участника закупок-физлица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, или главного бухгалтера юрлица не должно быть судимости за экономические преступления (п. 7 ч. 1 ст. 31 44-ФЗ). «Союз «или» не позволяет однозначно толковать обязанность участника перечислить данные обо всех указанных лицах. Он говорит о том, что можно раскрыть информацию о судимости лишь одного лица», – заявила партнер, руководитель практики «Размещение заказа. Административное и судебное обжалование» ЮГ «Яковлев и Партнеры» Екатерина Смирнова и посоветовала изучить судебную практику по этому вопросу (к примеру, дело № А29-13143/2015).
Кроме того, в законе появилось новое требование к юрлицам: теперь им нужно указывать все случаи привлечения к административной ответственности за дачу незаконного вознаграждения от имени юрлица в течение двух лет до момента подачи заявки (п. 7.1 ч. 1 ст. 31 44-ФЗ). «За нарушение этого требования установлен штраф 3000 руб. Это необходимо учитывать при формировании любой закупочной документации», – сообщила заместитель директора тендерного департамента компании Seldon Ассоциации Электронных Торговых Площадок Анна Панова. «Такое декларирование давно представлено в 223-ФЗ, и многие госкомпании этим пользуются. В ГК указано, что если одна из сторон не выполнит это требование, имея при этом административку, другая может подать в суд на возмещение убытков», – рассказал заместитель председателя Комитета по развитию системы закупок ТПП Игорь Башинский.
С 1 мая у госзаказчиков также появилась обязанность оплачивать контракты в срок не больше 30 дней с даты подписания ими документов о приемке. «Ранее срок был установлен только для субъектов малого предпринимательства и составлял максимум 30 дней», – напомнила Панова.
Судебная практика в сфере госзакупок очень разнообразна и иногда даже противоречива. Например, одни суды считают, что заказчик при описании объекта закупки вправе самостоятельно определять параметры и характеристики товара, в наибольшей степени удовлетворяющие его потребности (№ А21-6254/2015). Другие полагают, что заказчики должны формулировать требования к объекту закупки таким образом, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой, не ограничить количество участников. Установление избыточных требований и, как следствие, двусмысленность и неопределенность при заполнении заявки участниками влечет признание действий заказчиков незаконными (№ А56-10076/2016, № А56-34845/2015). «Должен быть найден баланс между детальным описанием и установлением конкретных требований, потому что жалоб очень много», – уверена Смирнова.
Позиция ФАС и судов тоже не всегда идентична. В качестве примера можно привести ситуацию, при которой под требуемые заказчиком характеристики подходит товар только одного производителя. ФАС считает, что в этом случае действия заказчика правомерны, если совокупность требований к товару не указывает на единственного производителя. При этом участник торгов должен доказать, что условиям документации соответствует товар только одного производителя. На заказчике в этом случае лежит обязанность доказать, что установленным требованиям к оборудованию соответствует продукция нескольких производителей. Доказательствами этого могут служить каталоги, письма производителей и заявки участников с предложением продукции разных производителей.
Суды относятся к конкуренции поставщиков иначе. По их мнению, если предметом закупки является поставка товара, а не его производство, то поставить требуемый товар могут несколько хозяйствующих субъектов, следовательно, нет ограничения по числу участников закупки (№ А40-96509/2016; № А40-202702/14).
Интересно, что суды признают незаконными действия заказчика, если детальное описание объекта закупки не отражает фактической потребности заказчика, а именно:
1) конкретные требования к весу и габаритам медицинского оборудования (№ А76-21254/2014, № А76-21255/2014);
2) при описании объекта закупки заказчик излишне сократил диапазоны значений показателей товара по сравнению с предусмотренными в Единых требованиях, утвержденных Решением комиссии Таможенного союза. При этом Единые требования установлены на основании научно обоснованных критериев. Требования же заказчика составлены произвольно (№ А58-5295/2015);
3) вес и размер не определяют качество закупаемой продукции (№ А40-114654/2014).
Такие ситуации очень характерны для закупок лекарственных средств. По наблюдениям Смирновой, в этих спорах суды чаще встают на сторону заказчиков.
Кикавец отметил, что Верховный суд продолжает решать проблему единообразия правоприменения в контрактной системе. «Регуляторы есть, но нет полномочий на разъяснения. Также отсутствует единое обобщение и анализ практики правоприменения норм 44-ФЗ и 223-ФЗ территориальными УФАС», – добавил Кикавец.
Юрисконсульт-эксперт ПАО «МегаФон» Руслан Алиев рассказал про исполнение контрактов с казначейским и расширенным казначейским сопровождением. Цель казначейского сопровождения – создание эффективного инструмента контроля за движением и целевым использованием государственных средств. «У казначейского сопровождения есть свои плюсы и минусы. Минусы – необходимость организации финансового менеджмента исполнителя: все нужно делать заблаговременно согласно графику выполнения работ и расчетов. То есть подписать документ задним числом не получится. Также невозможно удаленно открыть счет в УФК по каналам электронного взаимодействия. Среди плюсов хочу отметить тот факт, что счет открывается в течение 1–2 дней после представления комплекта документов, а в каждом территориальном органе казначейства назначено уполномоченное лицо, которое уполномочено давать консультации», – сообщил Алиев.
Расширенное казначейское сопровождение государственных контрактов позволяет не только отследить движение целевых средств по каждому заключенному контракту, но и проконтролировать достигнутый результат. «Его минусы – трудности в допуске сотрудников УФК для контроля на особо опасные, технически сложные и уникальные объекты. Например, в некоторых случаях надо иметь разрешение на проведение высотных работ, работ с электричеством. Можно было бы применять робота или квадрокоптер, но у УФК ничего этого нет. У УФК отсутствуют методики контроля качества и объема работ, слабая техническая оснащенность, недостаток трудовых ресурсов», –заявил Алиев. Среди плюсов эксперт назвал наличие независимого контролера в лице УФК и отсутствие задержек платежей со стороны госзаказчика.
Если исполнение произведено в счет несуществующего обязательства, и исполнитель знал об этом, имеет место неосновательное обогащение. Но в соответствии с п. 4 ст. 1109 ГК оно не подлежит возврату. Адвокат, советник, руководитель группы специальных судебных проектов ЮФ «ЮСТ» Антон Сироткин рассказал, что единообразной практики по этому вопросу на уровне ВС сейчас нет, поэтому применяются постановления Президиума ВАС (например, № 18045/12). Сейчас также вырабатываются критерии, когда работы и услуги, выполненные в отсутствие заключенного в установленном порядке контракта или сверх контракта, подлежат оплате. «Здесь очень показательны договоры подряда. Например, заключен договор на оказание услуг по уборке снега на улице. Заранее предусмотреть объем снега практически невозможно. Поэтому нужно определить добросовестность и объективную необходимость. При соблюдении данных двух критериев есть все основания взыскивать оплату за работы и услуги без контракта. Хотя большое значение имеет судейское усмотрение», – объяснил Сироткин.

«Самый главный вопрос при покупке товара или получении услуги – это вопрос их качества», – считает заместитель Председателя Комитета по развитию системы закупок ТПП Игорь Башинский. Он уверен, что повышению качества помогут следующие меры: создание отраслевых стандартов, основанных на знаниях и опыте участников конкретного сектора рынка, которые содержали бы конкретные показатели для включения в Техническое задание, но при этом искусственно не ограничивали бы конкуренцию; создание простого и доступного механизма контроля качества со стороны заказчика.
Что чаще всего мешает исполнению контрактов? «Уязвимости в контрактной системе действительно есть – и в процедурной части, начиная с планирования и двухэтапного нормирования, и при проведении самих процедур, и при заключении и исполнении контракта. Система не бывает идеальной. Но проблема, на мой взгляд, не только и не столько в тех нормах, которые есть. Проблема в нашем изобретательном народе, который частенько превращает техзадание и заявки в шарады», – считает руководитель направления Дирекции по развитию ЗАО «СБЕРБАНК-АСТ» Екатерина Маковлева.
Правильному применению законодательства о госзакупках очень мешает коррупция. По словам члена Комитета по безопасности и предпринимательской деятельности ТПП РФ Александра Симанова, этот недуг не удалось победить ни в одной стране мира. «Кампания по социальному непринятию коррупции, которая проводится в России, не сильно изменила положение дел», – констатирует Симанов. Профессор Академии Генеральной прокуратуры РФ, к. ю. н. Андрей Тимошенко считает, что для борьбы с коррупцией в федеральной контрактной системе необходимо создание особой структуры. Она, по мнению Тимошенко, должна быть независимой и контролировать исполнение законодательства о федеральной контрактной системе. Тимошенко также предлагает повысить зарплату чиновников и активно пропагандировать противодействие преступности.
Источник: ПРАВО.RU.