Закупки в России регулируются двумя ключевыми федеральными законами – «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Первый – жесткий – регулирует закупки органов государственной власти, местного самоуправления, бюджетных учреждений, второй – более либеральный – закупки госкомпаний и госкорпораций, субъектов естественных монополий, унитарных предприятий. Совокупный объем регулируемых этими законами закупок равен примерно 30% ВВП страны.
Несмотря на то, что субъекты регулирования этих двух законов весьма сильно отличаются, как и номенклатура закупаемых по ним товаров, наметилась тенденция на сближение этих законов, причем наметилась она достаточно давно. И эта тенденция исходит от регуляторов, в первую очередь Минфина и Федеральной антимонопольной службы, хотя Минфин в последнее время скорректировал свою позицию.
Поэтому, конечно, проблемы, которые порождаются законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – № 44-ФЗ), не могут не касаться субъектов закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – № 223-ФЗ), включая РЖД и их поставщиков.
Система закупок РФ характеризуется следующими особенностями. Во-первых, это гипертрофированный процедурный контроль в ущерб контролю над результатами и финансовому контролю. Во-вторых, аукционный крен (70–80% госзакупок осуществляются путем обратного аукциона). В-третьих, большое количество ограничений и запретов, в том числе на лучшие практики. И в-четвертых, прозрачность без ответственности. Разберем каждую из указанных особенностей.
К сожалению, наша система сложилась таким образом, что процедура контролируется достаточно подробно и прописана до мелочей. Зачастую сотрудники заказчика штрафуются за мелкие, по большому счету не имеющие общественной значимости нарушения. Причем эти штрафы часто достигают значительной части их заработной платы. Более того, они должны совершать действия, смысл которых не до конца понятен, то есть выполнять бессмысленную с точки зрения интересов учреждения или компании работу, требуемую при этом контрольными органами. Издержки сложной процедуры для большого числа малых закупок явно себя не оправдывают.
При этом контроль над результатами практически не налажен, хотя в № 44-ФЗ и в № 223-ФЗ намечены его контуры. Простой пример. Институт повышения конкурентоспособности проводит анализ судебной практики ФАС России – и нам не удалось найти ни одного дела, где бы ФАС сравнивала цены по госконтрактам с рыночными ценами на соответствующие товары. Единственное, что интересует ФАС в вопросе о ценах, – это процент падения цены по госконтрактам от начальной (максимальной) цены (НМЦ) контракта или договора.
Но ведь эта цена установлена сотрудниками госзаказчика или субъекта № 223-ФЗ. Иногда здесь возможны ошибки либо коррупционная составляющая, когда три коммерческих предложения направляются своим фирмам – и НМЦ может быть завышена. И соответственно легко продемонстрировать 10%-ное снижение цены, которое устроит ФАС. Либо, наоборот, эта НМЦ сформирована, исходя из сложившейся конъюнктуры, то есть рассчитана верно, и тогда независимые участники закупки просто не имеют возможности снизить ее в процессе торгов. И в таких случаях зачастую добросовестные поставщики и сотрудники заказчика, корректно определившие НМЦ, получают обвинения в сговоре, ведь для ФАС снижение цены на 0,5–1% является безусловным доказательством сговора. Никакого сравнения с ценами реального рынка, к сожалению, не происходит.
Мы проанализировали, к чему приводит процедурный контроль. При этом итог практически совпал с результатами, которые приводил аналитический центр при правительстве РФ, свидетельствующими о том, что процедурный контроль сам по себе ведет к отрицательной селекции. Это можно объяснить достаточно простым примером: если у вас объявлено два тендера: один на 500 млн руб., другой – на 5 млн руб., то по первому тендеру вы получите двух потенциальных участников, а по второму к вам придет 15 субъектов МСП. В первом случае цена упадет на незначительный процент, во втором после конкурентной борьбы она может снизиться на 30%. Возникает вопрос: по какому из тендеров у вас будет одна жалоба в ФАС, а по какому 14? Причем, скорее всего, по первому не будет ни одной жалобы, поскольку крупные компании не будут подавать их друг на друга.
Получается так, что при всей системе по отсечению необоснованных жалоб, которая действительно есть в ФАС, огромный вал жалоб по мелким торгам приводит к тому, что и дела возбуждаются по совсем мелким торгам. Например, до 10% дел возбуждаются по торгам до 100 тыс. руб. И такие дела доходят даже до Верховного суда. Когда в Татарстане, например, муниципалы провели четыре закупки у единственного поставщика, отремонтировав четыре дороги (по 90 тыс. руб. на каждую), они получили дело от ФАС и штраф, потому что, по мнению регулятора, должны были провести аукцион на 360 тыс. руб. Такая практика абсолютно неприемлема, поскольку очевидно, что при мелких закупках издержки проведения процедуры всегда будут выше потенциальной экономии даже от правильно организованных торгов. В США и ЕС мелкая закупка, которая не подлежит контролю, – это $100 тыс., $150 тыс., €150 тыс. соответственно. То есть 10–12 млн руб. по текущему курсу.
К сожалению, регулятор пока этот сигнал от правительства и Госдумы не слышит и не спешит уходить от контроля малых закупок. Растет вал дел по дроблению, скажем так, мелких закупок на мельчайшие.
Наш анализ показывает, что если мы говорим об оспоренных закупках, то они являются более конкурентными, падение цены там значительнее. То есть по большому счету, несмотря на безусловное наличие примеров правомерности вмешательства ФАС в некоторые закупки, где действительно была восстановлена конкуренция и справедливость, в целом процедурный контроль над закупками ведет к отрицательной селекции. В первую очередь караются мелкие высококонкурентные закупки с большим падением цен.
Таким образом, недостатками процедуры контроля являются не только отрицательная селекция, но и падение профессионального уровня закупщиков. Недобросовестные заказчики стали активно перекладывать ответственность с себя на процедуру, то есть возникает коллективная безответственность. Это не снижает, а увеличивает коррупцию, потому что такие недобросовестные заказчики получают индульгенцию на закупку ненужного по завышенным ценам, но при соблюдении процедуры. Кроме того, происходит рост издержек, поскольку соблюдение мелочных процедурных требований требует увеличения штатов.
В отличие от закона «О защите конкуренции» (№ 135-ФЗ), где процедура принятия решения регулятором была заимствована из мирового опыта, процедура принятия решений по № 44-ФЗ и № 223-ФЗ была взята, что называется, из головы и не имеет аналогов в мировой практике. Срок принятия решения весьма короткий – это три рабочих дня. Комиссия состоит из трех человек и не является коллегиальным органом в большинстве территориальных управлений ФАС. Эти «тройки», штампующие решения, вызывают ассоциации разве что с 1937 годом. Ни о каком качественном рассмотрении дел в таких условиях говорить не приходится. ФАС объясняет спешку якобы нежеланием тормозить осуществление закупки.
По № 223-ФЗ, конечно, проблем немало. Но лечение, предлагаемое ФАС (сближение его с № 44-ФЗ), – хуже болезни. И та практика, которая складывается по № 223-ФЗ, вызывает вопросы. Отрадно, что Верховный суд в последние годы внес значительные коррективы по делам против компаний «Алроса», «Русгидро» и еще нескольких других. По сути, он не дал распространить порочную практику № 44-ФЗ о допуске фирм-однодневок и иных недобросовестных участников к тендерам.
Второй момент – это аукционный крен. Причем произошла определенная подмена даже на уровне понятий: ведь корректно называть используемые в закупках процедуры редукционами, или хотя бы обратными аукционами. Но создатели нашей системы закупок в лице тех же ФАС и Минфина не случайно назвали в текстах законов редукционы аукционами. Таким образом, очевидные достоинства аукционов на продажу были перенесены на аукционы (редукционы) на покупку, хотя их смысл разный.
В чем главная особенность закупочного аукциона? Поскольку торги идут по единственному критерию – цене, заказчик должен максимально точно и корректно определить все неценовые характеристики товара, описав их в техзадании (ТЗ) и аукционной документации. Но сделать это зачастую затруднительно. Заказчик не может и не должен являться специалистом по всем товарам одновременно. Получается, что риск ошибки весьма велик, и в результате мы получим на выходе победителем поставщика некачественного товара.
Аукционный крен толкает заказчика к тому, чтобы обратиться за помощью в составлении ТЗ, – так проще и надежнее, да еще и выгодней с точки зрения личного обогащения. В результате, по данным Счетной палаты, 60% аукционов заточены под конкретных поставщиков, конкуренция на них является имитацией. При аукционе совершенно игнорируется качество продукции. Аукционный крен действительно противоречит мировому опыту.
Аукцион порождает коррупционные риски, поскольку и начальную цену определяет покупатель-заказчик, что является нонсенсом. Делать публичной начальную цену, к чему обязывает закон, – нонсенс двойне. Более того, сам процесс установления начальной цены прямо подталкивает к коррупции.
Аукцион с небольшим числом участников порождает сговоры. Поэтому по большому счету заказчику нужно не навязывать аукцион, а давать право его проводить, только если участников больше шести. Но у нас заказчик до последнего момента даже не знает, сколько у него будет участников. И по подавляющему большинству аукционов, конечно, у нас не бывает шести участников. То есть сговор фактически неизбежен. При этом важно не чисто арифметическое число участников, а их независимость, неаффилированность друг с другом.
Третий момент – это большое количество запретов. Конечно, госзакупки и закупки госкомпаний, когда менеджер распоряжается не своими деньгами (известная для экономистов проблема «принципал-агент»), требуют определенного контроля. Но давайте посмотрим, какие ограничения и запреты ввел наш законодатель с подачи регуляторов. Долгое время в № 44-ФЗ была запрещена переторжка, то есть возможность снизить цену и сэкономить бюджетные средства или средства компании. Запрещена покупка биржевых товаров на биржах. Зачем ввели этот запрет – совершенно непонятно. При таком запрете бюджет платит дважды.
В № 44-ФЗ есть запрет на самый конкурентный, на мой взгляд и на взгляд большинства исследователей, способ закупки, а именно – возможность выбора не одного, а нескольких поставщиков. По большому счету аукцион у нас назван конкурентным способом закупки по недоразумению, поскольку победитель аукциона получает все. Если речь идет о крупном подряде и победителем становится одна из двух строительных компаний, что делать второй? Она зачастую банкротится и уходит с рынка. В итоге мы получаем монополизацию, а не развитие конкуренции.
Наконец, в № 44-ФЗ запрещен такой способ закупки, как переговоры. При этом в ЕС 27% госзакупок осуществляется путем различного рода переговоров, там их не запрещают, а поддерживают, выделяя несколько видов. Ведь переговоры в ситуации двухсторонней монополии – единственный способ определения рыночной цены. А когда на торги, в том числе на аукцион, пришел только один участник, получается, что вы по закону обязаны покупать по максимальной, предложенной им цене. Вы даже не имеете права провести переговоры. А те заказчики, которые осмелились это сделать, получали в итоге дела от ФАС. При этом переговоры могли бы быть и отдельным способом, и одним из этапов закупки тех же самых аукционов. Аукцион может быть эффективен, если заказчик в открытом режиме выработает ТЗ с участниками.
Четвертый момент – это прозрачность безответственности. По прозрачности наша система закупок впереди планеты всей. Создатели Единой информационной системы (ЕИС) с гордостью заявляют на конференциях, что в ней накоплено информации на десяток ленинских библиотек. Но ни в одной стране мира, кроме России, не получится найти столь подробную информацию обо всех закупках, всех ценовых предложениях участников. Никто, кроме России, не спешит выставлять себя напоказ. Способствует ли подобная открытость укреплению национальной безопасности? Или хотя бы снижению коррупции? Мы прекрасно видим, что нет, недобросовестные заказчики научились выполнять все процедурные требования и проводить своих. Более того, эксперты ОЭСР и многие ведущие экономисты отмечают, что прозрачность способствует и сговорам. Например, публикация информации обо всех участниках торгов и их предложениях, как это сделано у нас в ЕИС, – это прямое приглашение для них к сговору. Публикация значительной части сведений субъектами № 223-ФЗ является хорошим подарком для их конкурентов, в том числе иностранных компаний, которые этим прекрасно пользуются. Отмечу, что развитие информационных технологий в закупках – вещь действительно полезная, но ее необходимо отделять от прозрачности: закупки можно проводить онлайн, но степень открытости информации может и должна быть различной для внешнего наблюдателя, участника закупки, контролера.
На наш взгляд, система закупок нуждается в перезагрузке, заключающейся в выправлении аукционного крена. Так называемый аукционный перечень, утвержденный распоряжением правительства от 21.03.2016 г. № 471-р, следует полностью отменить, дав заказчику право выбора из более широкого, чем сейчас, числа конкурентных процедур, включая переговоры. Процедурный контроль над закупками малого объема следует полностью отменить, повысив порог по ним до 3–10 млн руб. (дифференцированно по федеральным, региональным и местным заказчикам), а по крупным – существенно упростить. При этом за всеми закупками должен быть внедрен действенный контроль над результатами, включая приемку и финконтроль, контроль соответствия рыночным ценам (по закупкам малого объема – выборочный). Вредные запреты на переторжку, закупку биржевых товаров на биржах, на тендеры с несколькими победителями и на проведение переговоров должны быть отменены.
Мощной антикризисной мерой стала бы отмена № 44-ФЗ на всей территории страны. Ведь для Крыма президент РФ В. В. Путин такое решение уже принял. Госорганы и бюджетные учреждения вполне могли бы работать по более либеральному № 223-ФЗ. Несмотря на сильную критику практики закупок по № 223-ФЗ, ФАС не удалось привести ни одного примера, когда по жесткому № 44-ФЗ результат был бы лучше. Примеров же обратного – немало.
При этом сам № 223-ФЗ нуждается в определенной корректировке. Необходимо предусмотреть закрытие части информации о закупках и поставщиках, отменить обязанность установления начальной цены и тем более ее открытой публикации, убрать те изменения, которые прокрались и в № 223-ФЗ о том, что должна использоваться фраза «или эквивалент». Потому что с учетом эквивалента у нас сразу будет конкуренция между поставщиком качественного и некачественного товара. То есть нужно разрешить заказчику по № 223-ФЗ применять торговые наименования без указания эквивалента.
Необходимо наполнить реальным содержанием программы партнерства госкомпаний с МСП. Сейчас субъекты № 223-ФЗ вправе предоставлять субъектам МСП – участникам программы исключительно информационную поддержку (по сути, наравне с остальными участниками закупки), что делает программу партнерства (ПП) неработающей. Надо снять фактический запрет ФАС на ПП и разрешить субъектам № 223-ФЗ и ГОЗ самим «растить» себе поставщиков, предоставляя им техническую, имущественную и финансовую поддержку.
Эти предложения особенно актуальны для железнодорожной отрасли. По многим видам продукции (локомотивная тяга, вагоны, рельсы и т. д.) существует либо один, либо несколько известных поставщиков. Проводить в таких условиях аукцион или даже конкурс – абсурд. Единственный путь для работы с монопольными поставщиками – это путь переговоров с заключением прямых долгосрочных контрактов жизненного цикла.
В тех сегментах, где есть несколько крупных участников, также целесообразны либо переговоры, либо процедура с определением нескольких победителей, чтобы минимизировать риски и обеспечить сохранение в рынке всех участников, а не одного только победителя. А чрезмерная прозрачность и стремление провести торги по небольшим закупкам даст, скорее, отрицательный эффект. Было бы лучше, если бы филиалы РЖД и местные дирекции закупали часть товаров, работ и услуг непосредственно на местах, это внесло бы вклад в поддержание экономики в регионах и локального малого бизнеса.
Автор: Алексей Ульянов, директор Института повышения конкурентоспособности.
Источник: «Деловой журнал РЖД-партнер».
