Общероссийская общественная организация Всероссийское добровольное пожарное обществе (далее — ВДПО) оспаривает в Конституционном Суде Российской Федерации законность деятельности ФАС России (по материалам дела №А40-251779/2016).
ФАС России в соответствии с приказами от 26.08.2015 № 775/15, № 777/15, № 770/15, №774/15, №773/15 проведены внеплановые выездные проверки в отношении ООО «Навигатор-Т», ЗАО «Химкомплектзащита», ОАО «Тамбовмаш», ООО «Стронг Групп» и ОАО «Корпорация «Росхимзащита» на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации.
В результате проверок ФАС России в действиях указанных лиц и ВДПО были выявлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что послужило основанием для возбуждения дела №1-11-40/00-30-16.
Решением антимонопольного органа от 14.10.2016 по названному делу ВДПО признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, так как, по утверждению ФАС, участвовало в картельном соглашении, направленном на завышение заказчиком – МВД России начальной (максимальной) цены контракта на 47% (на 142 795 468,4 руб.) при формировании последним плана-графика закупок самоспасателей изолирующих в рамках государственного оборонного заказа.
В рамках рассмотрения дела №1-11-40/00-30-16 ФАС России установила, что ВДПО в адрес заказчика в ответ на его запрос направило коммерческое предложение для определения начальной (максимальной) цены контракта, подготовленное по согласованию с ООО «Навигатор-Т», который якобы и привел к завышению заказчиком начальной (максимальной) цены контракта на 47% (на 142 795 468,4 руб.).
По существу, позиция обвинения ответчиков, в том числе ВДПО, в заключении картельного соглашения строится ФАС России на том, что заказчик – МВД России был введен в заблуждение лицами, представившими по его запросам коммерческие предложения.
Решение ФАС России было оспорено ВДПО в Арбитражном суде г. Москвы (дело №А40-251779/2016).
В обоснование своей позиции по делу № №А40-251779/2016 ВДПО приводило следующие доводы.
Соглашение, «направленное на повышение начальной (максимальной) цены контракта», не образует состав нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 2 части 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку под диспозицию данной нормы подпадают не любые соглашения, а лишь те, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Определение и обоснование начальной (максимальной) цены контракта находится в исключительной компетенции заказчика, осуществляется заказчиком до назначения и проведения торгов.
ВДПО коммерческое предложение заказчику не направляло, участия в аукционе № 471-2014 АЭ по закупке МВД России самоспасателей изолирующих не принимало, заявку на участие в аукционе не подавало.
Самоспасатели, которые были предметом аукциона № 471-2014 АЭ, ВДПО не производит, никогда не приобретало и не продавало.
ВДПО не может быть участником аукциона по государственному оборонному заказу, так как не является производителем товаров (работ, услуг), удовлетворяющих требованиям заказчика, не имеет соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для исполнения государственного контракта.
Антиконкурентное соглашение, вменяемое ФАС России ответчикам по делу №1-11-40/00-30-16, не могло привести к завышению начальной (максимальной) цены контракта на 47% (142 795 468,4 руб.) без непосредственного участия заказчика – МВД России.
Завышение заказчиком начальной (максимальной) цены контракта имело место в результате допуска к участию в торгах по государственному оборонному заказу посредников, не осуществляющих деятельность по производству товаров (работ, услуг), удовлетворяющих требования заказчика.
Судебными постановлениями по делу №А40-251779/2016 в удовлетворении требований ВДПО отказано.
ВДПО обратилось в Конституционный Суд Российской Федерации с соответствующей жалобой, указав на ряд вопросов, возникающих в связи применением норм Закона о защите конкуренции и статьи 14.32 КоАП РФ.
1. Вопрос о применении нормы статьи 11 (часть 1, пункт 2) и находящейся с ней в нормативной связи статьи 4 (часть 1 пункты 3, 4), статьи 45 (часть 5.1), статьи 45.1 (часть 4) Закона защите конкуренции, которые предусматривают право антимонопольного органа закреплять и изменять по своему усмотрению состав нарушения антимонопольного законодательства.
А). Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Вопрос правильного определения признаков состава данного нарушения напрямую зависит от определения таких понятий, как «товарный рынок», «границы рынка товара», на котором совершено нарушение, поскольку именно здесь заложена основа для выявления субъектов, конкурирующих на рынке, и привлечения конкретных хозяйствующих субъектов к административной ответственности в виде штрафных санкций и к уголовной ответственности по статье 178 УК РФ.
Согласно статьи 45 (часть 5.1) Закона о защите конкуренции при рассмотрении любого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. Именно анализ состояния конкуренции предусматривает определение продуктовых и географических границ рынка и, соответственно, субъектов-конкурентов, действующих на рынке.
В соответствии со статьей 45 (часть 4) Закона о защите конкуренции анализ состояния конкуренции проводится ФАС России в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.
Получается, для того, чтобы установить нарушение статьи 11 (часть 1, пункт 2) Закона о защите конкуренции и привлечь к ответственности на основании данной нормы, необходимо обращаться не только к статьям Закона о защите конкуренции, но и к подзаконным актам, издаваемым ФАС России.
В то же время, обязывая ФАС России проводить анализ состояния конкуренции в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, положения Закона о защите конкуренции не только не содержат точного, определенного и законченного перечня требований для установления продуктовых и географических границ рынка, не только не содержат даже минимально необходимого по правилам законодательной техники – хотя бы отсылки к каким-либо конкретным нормативным правительственным актам, которые такие требования закрепляют, но и отсылают к требованиям и условиям, которые вправе устанавливать ФАС России (статья 45.1 (часть 4) Закона о защите конкуренции).
Данные обстоятельства позволяют ФАС России искусственно как сужать, так и расширять продуктовые и географические границы товарного рынка до конкретного производителя или продавца товара на рынке сбыта своего товара или, наоборот, обозначая товар, как всю продукцию, выпускаемую конкретным производителем [1]; географические границы – сужать до территории одного здания, помещения, стены дома и т.п.
Таким образом, Закон о защите конкуренции позволяет расширять круг действий, условий, усмотрений, входящих в состав правонарушения, как оно определено диспозицией его статьи 11 (часть 1, пункт 2), на основании подзаконных нормативных актов федерального органа исполнительной власти, что противоречит Конституции Российской Федерации, ее статьям 34 (часть 1), 35 (часть 1) и 55 (часть 3).
В). Не менее существенным аспектом является то, что согласно норме статьи 11 (часть 1, пункт 2) Закона о защите конкуренции субъектами-конкурентами признаются хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу или приобретение товаров на одном товарном рынке: «В ходе проведения МВД России аукциона, проведение которого было назначено на 22.12.2014, заказчиком определялась начальная (максимальная) цена контракта, так как рынок средств эвакуации — самоспасателей изолирующих является конкурентным (имеется несколько производителей продукции со схожими техническими, функциональными и другими характеристиками, и имеется ряд хозяйствующих субъектов, реализующих данную продукцию)».
В то же время такие понятия, как «продажа» («реализация») и «приобретение» не могут быть характеристикой для определения субъектов, конкурирующих на рынке; продажа и приобретение присущи как производственной деятельности, так и торговле. Основная цель осуществления торговли – получение дохода в виде разницы между ценой приобретения и ценой продажи товаров. При этом деятельность производственного предприятия связана с изменением качественных характеристик товара. В частности, Определением Конституционного Суда РФ от 11.05.2012 № 655-О был сделан вывод, что реализация производителем своего товара – это не отдельный вид торговой деятельности, а часть производственной деятельности.
То есть, производство и торговля – разные виды экономической деятельности, а, соответственно, и разные рынки; субъекты, действующие на данных рынках, не являются конкурентами.
Однако, в рамках нормы статьи 11 (часть 1, пункт 2) Закона о защите конкуренции к хозяйствующим субъектам, действующим на одном товарном рынке, приравниваются все, причем, не только реальные производители, продавцы или покупатели товара, но и, так называемые «потенциальные поставщики» товара, т.е. те, которые могли бы производить, приобретать или продавать товар.
Так, в Решении ФАС России и судебных актах по делу относительно того, кого следует относить к «потенциальным поставщикам» приведено следующее обоснование: «…хозяйствующие субъекты, осуществлявшие подачу коммерческих предложений для определения Н(М)ЦК и (или) участвовавшие в торгах, рассматриваются в качестве конкурентов (потенциальных поставщиков)…
…заявителями не оспаривается факт, что ОАО «Тамбовмаш» производит и реализует самоспасатель изолирующий СИП-1 и не производит самоспасатели, эквивалентные самоспасателю изолирующему N 2. Вместе с тем, судом учтено, что отсутствие мощностей на производство указанной продукции не исключает возможность участия ОАО «Тамбовмаш» в Аукционе. ОАО «Тамбовмаш» имело возможность закупить указанный товар и принять участие в конкурентной борьбе на торгах. Так, например, ООО «Навигатор-Т» аналогичным образом не является производителем указанного товара. Вместе с тем, общество приняло участие в торгах…
Довод… об отсутствии сведений к приготовлению возможной закупки, отсутствии аналогичных случаев в прошлом и отсутствии мотивов для изменения экономической стратегии …, является несостоятельным, так как вышеуказанные факты и сведения не входили в предмет доказывания по настоящему делу».
Данные рассуждения ФАС России и судов означают, что субъектами – конкурентами «на рынке самоспасателей» может быть вообще любой хозяйствующий субъект: детский сад, аптека, цветочный магазин и т.п. – не менее 2 млн. хозяйствующих субъектов. Каждый из них «имеет возможность закупить указанный товар и принять участие в конкурентной борьбе на торгах».
Таким образом, статья 11 (часть 1, пункт 2) Закона о защите конкуренции утвердила право органа государственной власти – ФАС России на ограничение конституционных прав и свобод любого лица, которое исключительно своим произволом изберет ФАС России в качестве «потенциального поставщика», а правильнее сказать потенциальной жертвы.
Отсутствие объективных критериев для определения границ товарного рынка, субъектов, действующих на рынке, возможность данные критерии устанавливать ФАС России по своему усмотрению, которое в каждом рассматриваемом деле может кардинально различаться, и одновременно определение продуктовых границ товарного рынка и участников рынка на основании категорий «продажа» и «приобретение», появлении категории «потенциальных поставщиков» на рынке – все это вместе взятое и каждое в отдельности позволяет антимонопольному органу искусственно создавать доказательства нарушения антимонопольного законодательства и участия в нем любого субъекта предпринимательской деятельности в любой сфере деятельности, что подтверждается в случае с ВДПО.
2. Вопрос об использовании антимонопольным органом нормы статьи 11 (часть 1, пункт 2) и находящихся с ней в нормативной связи статьи 4 (часть 1 пункты 3, 4), статьи 45 (часть 5.1), статьи 45.1 (часть 4) Закона защите конкуренции с целью совершения и/или сокрытия правонарушений (преступлений).
ФАС России и суды в своих постановлениях по делу №А40-251779/2016 указывают: «В связи с наличием функционирующего рынка самоспасателей, расчет Н(М)ЦК Аукциона осуществляется в соответствии с Законом о контрактной системе. Правила, установленные Постановлением Правительства РФ №407 от 28.04.2015г. и Постановлением Правительства РФ № 656 от 04.11.2006 г. неприменимы».
Между тем, указанными правилами, установленными Постановлением Правительства РФ №407 от 28.04.2015г. и Постановлением Правительства РФ № 656 от 04.11.2006 г. на основании части 21 статьи 22 и части 4 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» в ред. от 28.12.2013г., действовавшей на момент проведения аукциона, определен порядок закупок товаров, работ, услуг по государственному оборонному заказу, который не предполагает возможности участия в торгах лиц, занимающихся торговой деятельностью (перепродажей товара).
Так, согласно п. 2 Постановления Правительства РФ от 04.11.2006 №656 «Об утверждении Правил определения начальной цены государственного контракта при размещении государственного оборонного заказа путем проведения торгов, а также цены государственного контракта в случае размещения государственного оборонного заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)» в редакции от 03.01.2014г., действовавшей на момент проведения аукциона, для определения начальной (максимальной) цены государственного контракта государственный заказчик выбирает предполагаемых поставщиков (подрядчиков, исполнителей), производящих удовлетворяющие его требованиям товары (работы, услуги), и формирует перечень предполагаемых поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Кроме того, в период проведения аукциона Правительством Российской Федерации принято Постановление от 25.12.2014 № 1482 «О требованиях к участникам размещения государственного оборонного заказа о наличии у них соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для исполнения государственного контракта», которым установлены требованиями к участникам размещения государственного оборонного заказа: наличие на праве собственности или на ином законном основании производственных мощностей и технологического оборудования для исполнения государственного контракта; финансовая устойчивость и платежеспособность; наличие специалистов, имеющих профессиональное образование, отвечающих соответствующим квалификационным требованиям, заключивших с участником размещения государственного оборонного заказа трудовые договоры, необходимых в соответствии с документацией о закупке для исполнения государственного контракта.
Это означает, что ВДПО, ООО «Навигатор-Т», другие ответчики – все, кроме ОАО «Корпорация «Росхимзащита», не соответствовали требованиям к участникам торгов, поскольку участником торгов по государственному оборонному заказу могут быть лишь производители товаров (работ, услуг), удовлетворяющих требованиям заказчика.
Из этого последовательно вытекает, что завышение начальной максимальной цены контракта на 47% (на 142 795 468,4 руб.), по сравнению с отпускной ценой производителя ОАО «Корпорация «Росхимзащита», базируется изначально на факте действий заказчика — МВД России, направившего запросы о ценовой информации лицам, не производящим удовлетворяющие его требованиям товары, и имеющим возможность приобрести товары исключительно у ОАО «Корпорация «Росхимзащита»», оказавшегося единственным «разработчиком и производителем самоспасателей изолирующих с химически связанным кислородом СПИ-20 и СПИ-50», но которое предусмотрительно по просьбе ООО «Навигатор–Т» от участия в торгах отказалось.
В силу того, что хозяйствующий субъект не может действовать себе в убыток, совершенно очевидно, что посредники – покупатели ОАО «Корпорация «Росхимзащита»» в принципе не могли бы подать коммерческое предложение ниже или равное цене ОАО «Корпорация «Росхимзащита»».
В итоге, основываясь на отказе ОАО «Корпорация «Росхимзащита»» от участия в торгах, а также на норме статьи 11 (часть 1, пункт 2) Закона о защите конкуренции, допускающей определение участников рынка на основании категорий «продажа» и «приобретение», что приравнивает рынок по производству товара к рынку по перепродаже данного товара и, как следствие, дает основания считать, что «Правила, установленные Постановлением Правительства РФ №407 от 28.04.2015г. и Постановлением Правительства РФ № 656 от 04.11.2006 г. неприменимы», заказчик получил возможность установить начальную максимальную цену контракта, исходя из цен дилеров и возможных покупателей ОАО «Корпорация «Росхимзащита»».
По факту получается, что заказчик – МВД России сначала установил в аукционной документации по государственному оборонному заказу технические характеристики самоспасателей исключительно производства ОАО «Корпорация «Росхимзащита», а потом стал собирать ценовую информацию у тех лиц, которые должны будут эту продукцию приобрести у ОАО «Корпорация «Росхимзащита».
ОАО «Корпорация «Росхимзащита»» в любом случае остается «победителем аукциона», только опосредованно, через ООО «Навигатор–Т» или его потенциальных дилеров (вторая ступень посредников), а 142 795 468,4 руб. – сумма завышения начальной максимальной цены контракта, это – сумма, подлежащая «распилу» между участниками данного сговора, который по утверждению суда является антиконкурентным соглашением, а фактически – преступным сговором (статья 159 УК РФ).
Доводы о наличии события уголовно-наказуемого деяния и причастности должностных лиц заказчика к завышению начальной максимальной стоимости самоспасателей, закупавшихся для нужд МВД России, на 142 795 468,4 руб. нашли свое подтверждение по результатам проверки заявления представителя ВДПО Главным управлением собственной безопасности МВД России, о чем сообщается в ответе заместителя начальника Главного управления собственной безопасности МВД России от 04.06.2018 №3/187701546430.
Таким образом, руководствуясь содержанием нормы статьи 11 (часть 1 пункт 2) Закона о защите конкуренции, ФАС России имеет возможность не просто игнорировать установленные федеральным законом требования к участникам торгов, но и фактически создавать и прикрывать схемы хищения бюджетных средств.
Главный вопрос в рамках рассмотрения данного дела должен был стоять не о том, как была заказчиком сформирована начальная максимальная цена контракта по данному аукциону, а на каком основании к настоящему аукциону по государственному оборонному заказу заказчиком были допущены ООО «Навигатор-Т» и ООО «Стронг Групп», если:
ООО «Навигатор-Т», поставляет продукцию, приобретенную в ОАО «Корпорация «Росхимзащита», своим дилерам по цене, превышающую на 37% отпускную цену ОАО «Корпорация «Росхимзащита»…
…ООО «Стронг Групп» является организацией, штат которой состоит из 3-х сотрудников: генеральный директор, заместитель генерального директора и менеджер».
Совершенно очевидно, когда в качестве участника торгов по государственному оборонному заказу включается цепочка посредников (лиц, занимающихся перепродажей товара), это в любом случае приводит к искусственному завышению цены государственного контракта.
Причем, ФАС России и суды недвусмысленно подчеркивают, что посредники, которые вправе принимать участие в торгах в рамках государственного оборонного заказа, могут быть в любом поколении: «…Основным покупателем самоспасателей изолирующих у ОАО «Корпорация «Росхимзащита» является ООО «Навигатор-Т», которое в дальнейшем реализует ее конечным потребителям, в том числе через дилерскую сеть.
В число дилеров ООО «Навигатор-Т» входит ЗАО «Химкомплектзащита»».
Участие в торгах по государственному оборонному заказу посредников, не осуществляющих деятельность по производству товаров (работ, услуг), удовлетворяющих требования заказчика, означает нецелевое использование бюджетных средств (ст. 285.1 УК РФ) и хищение бюджетных средств путем мошенничества (ст. 159 УК РФ), что относится к разряду коррупционных преступлений.
При этом само по себе участие в торгах по государственному оборонному заказу посредников ведет к общественно опасным последствиям, когда под лозунгом поддержки конкуренции посредниками будут закупаться дешевые некачественные и не соответствующие требованиям безопасности товары, неработоспособное вооружение и другая специальная техника.
Таким образом, итогом применения ФАС России и судами статьи 11 (часть 1, пункт 2), статьи 4 (часть 1 пункты 3, 4), статьи 45 (часть 5.1), статьи 45.1 (часть 4) Закона о защите конкуренции является практика включения посредников в число участников закупки по государственному оборонному заказу, что следует расценивать как целевую антигосударственную деятельность. Как быстро обрушится бюджет Российской Федерации, если только по одному государственному контракту сумма хищения бюджетных средств составляет 142 795 468,4 руб. ?
3. Вопрос о лишении стороны ответчика (Заявителя) права на защиту на стадии рассмотрения дела административным органом, где административный орган одновременно является обвиняющей стороной (заявителем) и арбитром, который возбуждает и рассматривает дело о нарушении антимонопольного законодательства.
Невозможность субъектам предпринимательской деятельности доказать свою невиновность вытекает из процессуальных норм, в первую очередь, это касается того, что антимонопольная служба является «квазисудебным» органом, т.е. органом, который возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства. Данное полномочие ФАС России является ключевым, закреплено в ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.
В случае с ВДПО ФАС России возбудила дело о нарушении антимонопольного законодательства в отсутствии заявлений, материалов иных органов, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства. В суде апелляционной инстанции представители ФАС России пояснили суду, что основанием для проведения внеплановых выездных проверок и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства явилась внутренняя переписка должностных лиц ФАС России между собой.
Законом о защите конкуренции (пункт 1 части 1 статьи 42) предусмотрено наличие заявителя, как лица, участвующего в деле о нарушении антимонопольного законодательства. Если дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждается не по заявлению юридического или физического лица, а по инициативе антимонопольного органа, как в настоящем деле, некому представлять доказательства, подтверждающие наличие признаков выявленного нарушения. Логика главы 9 Закона о защите конкуренции такова, что комиссия ФАС России выступает в роли арбитра, рассматривая доказательства, представленные сторонами.
В отсутствии заявителя по делу о нарушении антимонопольного законодательства, когда дело возбуждено на основании внутренней переписки должностных лиц ФАС России между собой, то есть по их инициативе, лицами, собирающими и представляющими на рассмотрение комиссии доказательств по делу, являются сами же сотрудники ФАС России – члены комиссии ФАС России. В настоящем деле должностными лицами, собирающими и представляющими на рассмотрение комиссии доказательства по делу, являлись сотрудники Контрольно-инспекционного управления в сфере ГОЗ, право оценки доказательств было предоставлено исключительно им же, так как именно сотрудники Контрольно-инспекционного управления в сфере ГОЗ входили в состав Комиссии ФАС России.
Рассчитывать на объективность рассмотрения дела и оценки доказательств, которые сами же члены комиссии ФАС России и представили, в данной ситуации невозможно.
4. Вопрос о лишении на стадии судебного разбирательства стороны ответчика (Заявителя) права законной критики содержания доказательств, полученных антимонопольным органом в соответствии с процессуальными нормами, установленными Законом о конкуренции.
Статья 45.1 (часть 1) Закона защите конкуренции (введена Федеральным законом от 05.10.2015 № 275-ФЗ) устанавливает:
«1. Под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела…».
В то же время, в Законе о защите конкуренции нет норм, определяющих порядок доказывания и получения доказательств, нет норм о допустимости и относимости доказательств, об обязанности Комиссии ФАС России оценивать и исследовать доказательства и др. То есть, непонятно, как доказательство становится доказательством, что позволяет Комиссии ФАС России манипулировать материалами дела и административным процессом.
Получается, антимонопольный орган – квазисудебный орган, легко обходит правило о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
Ярким примером тому является дело №А40-251779/2016, в котором ФАС России обвинила ВДПО в картельном сговоре на торгах на основании светокопии некоего письма, которое ВДПО якобы направило заказчику по сговору с участником картельного соглашения. При этом материалами дела не подтверждено, что ВДПО направляло такое письмо, в реестре исходящих документов ВДПО оно не значится.
Если по нормам АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств (п.6 ст. 71 АПК РФ), то в Законе о конкуренции аналогичной нормы нет. ФАС России, чтобы подтвердить подлинность данной светокопии в порядке п.4 ст.42 Закона о защите конкуренции привлекла к участию в деле «лицо, располагающее сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах» — некая альтернатива свидетелю, который должен был сказать, что располагает подлинником ответа ВДПО (предъявить подлинник данное лицо отказалось, видно боялось почерковедческой экспертизы).
В силу статей 68 и п.6 ст. 71 АПК РФ наличие оригинала документа не может подтверждаться показаниями каких-либо лиц, которые применительно к данной ситуации являются ненадлежащими доказательствами. Тем не менее, суды при рассмотрении дела об оспаривании решения ФАС России в своих постановлениях уверенно сослались на показания «лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах», несмотря на то, что ни светокопия, ни показания сотрудника МВД по нормам АПК РФ не являются допустимыми доказательствами.
5. Вопрос привлечения к административной ответственности хозяйствующего субъекта (Заявителя) по статье 14.32 КоАП РФ за сам факт нарушения статьи 11 (часть 1 пункт 2) Закона о защите конкуренции, безотносительно к наличию его вины.
Статья 11 (часть 1 пункт 2) Закона о защите конкуренции признает нарушением антимонопольного законодательства противоправное действие или бездействие, не определяя его как виновное; при производстве по делу о картельном соглашении, подлежит доказыванию сам факт совершения правонарушения.
К основаниям ответственности, исходя из общего понятия состава правонарушения, относится и вина, если в самом законе прямо и недвусмысленно не установлено иное. Соответствующая правовая позиция выражена Конституционным Судом Российской Федерации (см. постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25 января 2001 года N 1-П, от 17 июля 2002 года N 13-П, от 18 мая 2012 года N 12-П и др.).
Отсутствие вины при нарушении статьи 11 (часть 1 пункт 2) Закона о защите конкуренции является, таким образом, одним из обстоятельств, исключающих производство по делу о данном нарушении, поскольку свидетельствует об отсутствии самого состава антимонопольного правонарушения.
Отсутствие в антимонопольном законодательстве требования установления вины в отношении предпринимателей практически препятствует доказыванию их невиновности, признанию юридической силы их возражений в суде и приводит к объективному вменению.
6. Вопрос соразмерности и справедливости назначения административного наказания в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).
Санкция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает ответственность юридических лиц в виде штрафа в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
Принудительное изъятие денежной суммы, составляющей процент от выручки хозяйствующего от реализации всех товаров (работ, услуг), не имеющих какого-либо отношения к объектам нарушения статьи 11 (часть 1 пункт 2) Закона о защите конкуренции, фактически является своеобразным эквивалентом конфискации.
Размер штрафа, рассчитываемый, независимо от объекта нарушения антимонопольных правил, дестабилизирует экономические отношения, нарушает гарантии свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержки конкуренции, свободы экономической деятельности, а также ограничивает равенство субъектов этих отношений перед законом и судом, право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной деятельности, право частной собственности (статья 8, часть 1; статья 19, часть 1; статья 34, часть 1; статья 35, часть 1, Конституции Российской Федерации).
Кроме того, сами по себе размеры ответственности за нарушение антимонопольного законодательства неоправданно высоки, совершенно несоразмерны характеру и последствиям нарушений и противоречат принципу справедливости.
Причем, суммового предела размера штрафа нет. Скорее, это похоже на соревнования по прыжкам в высоту, нежели на конструктивные меры государства, направленные на защиту конкуренции (например, см. статью «ФАС довела UCL до штрафа» в газете «Коммерсант»: https://www.msn.com/ru-ru/money/news/фас-довела-ucl-до-штрафа/ar-AAy6Tr1?ocid=spartanntp ).
Для ВДПО — некоммерческой организации, которое подверглось штрафу в сумме 2 497 935, 08 рублей, размеры штрафа и в относительном, и в абсолютном выражении настолько непосильны, что ставят его под угрозу разорения и прекращения деятельности.
Вряд ли угроза подобной ответственности способна стимулировать предпринимательскую деятельность.
По смыслу статей 8 (часть 1), 19 (часть 1), 34 (часть 1) и 35 (часть 1) Конституции Российской Федерации, федеральный законодатель, принимая законы в области антимонопольного регулирования, обязан учитывать не только публичные интересы государства, связанные с поддержкой конкуренции, но и частные интересы физических и юридических лиц как субъектов гражданских правоотношений.
Трудно представить себе более вопиющее нарушение принципов права и извращение смысла юридической ответственности, которые формально допускаются нормами Закона о защите конкуренции.
7. Вопрос законности заключения мировых соглашений с ФАС России на стадии судебного разбирательства
Еще одним не менее существенным показателем ограничения прав предпринимателей со стороны ФАС России является то, что в последнее время ФАС России и суды применяют противозаконную практику заключения мировых соглашений. Условием для данного соглашения является признание вины субъектом предпринимательской деятельности в нарушении антимонопольного законодательства, несмотря на все процессуальные нарушения и незаконность административного преследования, а мотивом для признания вины является существенное сокращение размера антимонопольной службой административного штрафа.
Причем, данная мера применяется на любой стадии судебного разбирательства, т.е. когда к нему отсутствуют всякие основания.
Таким образом, во-первых, антимонопольный орган может привлечь к административной ответственности невиновное лицо и взыскать с него административный штраф.
Во-вторых, полагаем, подобное мировое соглашение со стороны антимонопольной службы – попытка завуалировать использование оборотных штрафов в качестве инструмента для шантажа и вымогательства. Снижая штраф в десятки раз, например с 50 000 000 рублей до 1 500 000 рублей, должностные лица ФАС России за проявленную лояльность имеют возможность получать «вознаграждение». Чем больше сумма штрафа, тем больше размер «вознаграждения».
Наверное, именно этим объясняется заявления руководителя антимонопольного ведомства о повсеместной картелизации страны, которую можно остановить только ужесточением наказаний – увеличением штрафных санкций.
Если функция антимонопольного органа может реализовываться дефективно-уголовными методами, то она открыто превратила вопрос права в вопрос силы; она превратила контроль антимонопольного органа в насилие и указала для конкуренции исход – в истреблении предпринимателя.
Нарушения антимонопольного законодательства – то, как они сформулированы в Законе о защите конкуренции, вместе с полномочиями антимонопольного органа по их установлению, совершенно не приемлемы как по своему содержанию, так и по целям и правовым последствиям. Такое сочетание есть, по сути, оправдание произвола, поскольку позволяет антимонопольным органам грубо вмешиваться в деятельность субъектов предпринимательской деятельности, хозяйствующий субъект фактически лишается законных гарантий стабильности и определенности своего положения, постоянно находясь во власти антимонопольного органа, под прессом подозрения и угрозы применения ответственности. Слабым утешением в этой ситуации представляется весь пассаж о возможности судебной защиты, так как суды лишаются формально определенной законодательной основы для решения при отсутствии объективных критериев оценки усмотрения антимонопольных органов.
То есть, сегодня деятельность антимонопольной службы превратилась из инструмента защиты в бич граждан и общества, делающий жизнь каждого из нас нестабильной и непредсказуемой: каждый может оказаться внезапно необоснованно обвиненным, лишиться бизнеса по сфабрикованному и/или произвольному обвинению. При этом лицо, ставшее предметом внимания ФАС России, автоматически лишается возможности защищать свои права, предусмотренными законом способами.
Автор Н.В. Воронова
[1] Например, ФАС России, выяснив, что компания ЗАО «АРГУС-СПЕКТР» является производителем более 200 видов приборов разной направленности, обозначила данные изделия как единый товар – «системы охранной, пожарной, и иных видов сигнализаций, а также устройств и систем диагностики, связи и контроля». Постановлением от 18.05.2015 № 4-14.32-51/00-22-15 ЗАО «АРГУС-СПЕКТР» привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 19 558 885 (Девятнадцать миллионов пятьсот пятьдесят восемь тысяч восемьсот восемьдесят пять) рублей 50 копеек. Решение и постановление ФАС впоследствии были признаны незаконными и отменены (№А40-198265/2014 и №А56-42749/2015), но по другим основаниям. Арбитражные суды, тем не менее, констатируют правильность данного подхода, исходя из того, что определение границ рынка отнесено к компетенции ФАС.
Источник: Воронова и партнеры.
