«Рейды на рассвете» используются во всем мире, но Федеральная антимонопольная служба (ФАС) возглавляет список стран по их числу, отметил антимонопольный эксперт «Деловой России» Алексей Ульянов. ФАС сопротивляется всеми силами реформе контрольно-надзорной деятельности, особенно то что касается реформы в отношении внезапных «рейдов на рассвете». Начальник управления ФАС по борьбе с картелями Андрей Тенишев отмечает, что ведомство будет настаивать на внесении в проект поправок к КоАП о замене штрафов предупреждениями исключение для антикартельной деятельности. Так как такие послабления которые сейчас предлагаются в КоАП будут препятствовать расследованию картельных сговоров, в частности на торгах.Согласно нашим исследованиям, свыше 60% дел ФАС по указанной статье возбуждены против субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП). По сути, это означает, что до 2/3 антикартельной деятельности ФАС препятствует, а не содействует развитию конкуренции, поскольку от преследования МСП явным или косвенным образом выигрывает крупный бизнес. Экспертами неоднократно отмечалось, что в решениях ФАС по картельным делам почти полностью отсутствуют экономические доказательства существования картеля, отсутствуют стандарты доказывания картельных дел. Притчей во языцех стали дела-курьезы: ФАС называл картелем одинаковые цены в 50 рублей за прыжки на детском надувном батуте, соглашение между Областной и психиатрической лечебницы об участии психиатров в медкомиссиях, просьбу одного предпринимателя другому заменить его «Газель», его проходит ремонт, одновременное закрытие дверей в торговом центре, одинаковые арендные ставки в торговом центре, «схожие» цены на сахар, бензин, гречку, неучастие в конкурсах или аукционах, единовременное изменение тарифов на проезд в маршрутном такси после их утверждения региональным тарифным органом «картель» мужа и жены фермеров и т.д.
Согласно данным Счетной палаты РФ, собираемость штрафов по указанной деятельности ФАС составляет 16%. По сути, это означает не только крайне низкую эффективность антикартельной деятельности, ведущую к потерям бюджета, но колоссальную коррупциогенность и отсутствие должного контроля со стороны руководства ФАС России за надлежащей выплатой штрафов нарушителями антимонопольного законодательства. Например, согласно данным ФАС за период с 01.07.2013 по 30.06.2014 размер наложенных штрафов по картелям на строительном рынке составил 87 млн. руб. (начисленных – существенно меньше), что эквивалентно стоимости одной квартиры в Москве. Экспертами целого ряда отраслей открыто заявлялось, что знаковые картельные дела (ЗАО «Аргус-Спектр» и пангасиус (комментарий депутата Госдумы Ивана Никитчука на т/к РБК-ТВ с 10 мин.) ФАС России носят «заказной» характер.
Примечательно, что в действующей редакции ст. 4 135-ФЗ «Основные понятия, используемые в настоящем федеральном законе» отсутствует определение картеля (слово «картель» появляется только в ст. 11 135-ФЗ, т.е. по сути картель определяется через его признаки), что ставит под сомнение законность антикартельной деятельности вообще. При том, что Россия остается практически единственной страной континентального права, в которой существует уголовная ответственность за картели, помимо административной.
В ходе дискуссий вокруг т.н. «четвертого антимонопольного пакета» (Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ «О внесении изменений в 135-ФЗ») заместитель руководителя ФАС Кинёв А.Ю., курирующий борьбу с картелями, руководитель ФАС Артемьев И.Ю. активно противодействовали поправкам, предложенным Министерством экономического развития Российской Федерации, Экспертным советом при Правительстве РФ, представителями научного сообщества, о введении четкого и недвусмысленного понятия «картель», а также выведения из-под антимонопольного контроля соглашений субъектов МСП. Отсутствие законодательного определения понятия «картель», стандартов доказывания картельных дел приводит к правовому нигилизму сотрудников Управления по борьбе с картелями. Преследуются соглашения, которые по своей экономической сути картелями не являются. Это препятствует развитию горизонтальных связей отечественного бизнеса, созданию кооперационных цепочек, диверсификации нашей экономики и повышения роли секторов с высокой добавленной стоимостью. В то же время, реальные нарушители, поделившие рынок, уходят от ответственности. По оценкам МГУ им. М.В. Ломоносова, ежегодные потери российской экономики от этих двух факторов составляют 2,5% ВВП.
Ситуация с картелями резко контрастирует с другими направлениями деятельности ФАС. Так, например, по пресечению недобросовестной конкуренции (ст. 14 135-ФЗ) доля дел, проигранных ФАС в суде на протяжении последних 10 лет составляет около 5%. А собираемость штрафов – до 90%. В развитых странах и странах БРИКС, практически все картели выявлены благодаря действию программы освобождения от ответственности компании, первой сообщившей о картеле. Это экономит ресурсы на анализ материалов и сбор доказательств. А антимонопольные органы все больше концентрируются на пресечении сговоров на торгах, что также позволяет экономить бюджетные средства, выделяемые на госзакупки.
В России же пока не удалось обеспечить доверие к программе освобождения от ответственности первому сообщившему о картеле. При этом ФАС России вышла на 1 место в мире по числу картельных проверок, итог которых описан выше – большинство дел по результатам проверок возбуждены против МСП и признаются судами незаконными. Наложенные штрафы не уплачиваются, уголовные дела закрываются. Такое упорство, достойное лучшего применения, не позволяет сконцентрироваться на пресечении сговоров на торгах: в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе …» в РФ ежегодно проходит свыше 3 млн. только электронных торгов (2015 год), а с учетом всех закупочных процедур превышает 6 млн. При этом число ежегодно выявляемых ФАС России сговоров на торгах – около 100, из которых половина не проходит судебную проверку. Нарушители уходят от ответственности, бюджет теряет миллиарды рублей из-за завышенных в результате сговоров цен на торгах.
Государственная Дума РФ приняла в первом чтении законопроект, предусматривающий замену для субъектов малого и среднего бизнеса административных штрафов на предупреждения при первом выявлении нарушений. По замыслу авторов законопроекта, данная норма будет действовать в случаях, когда нарушения не повлекли тяжких последствий. В пояснительной записке к законопроекту сказано, что его целью является «обеспечение применения к субъектам малого и среднего предпринимательства административного наказания исключительно в виде предупреждения при первичном выявлении в ходе контрольно-надзорных мероприятий допущенных ими нарушений с одновременной выдачей предписания об устранении этих нарушений».
Механизм либерализации применения наказаний к предпринимателям предусмотрен путём внесения изменений в статью 1.4 КоАП (принцип равенства перед законом), согласно которым предупреждение в качестве безальтернативной санкции предлагается применять при совокупности следующих условий: совершение административного правонарушения впервые; отсутствие причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде и объектам культурного наследия, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба, — и при условии устранения выявленных нарушений в указанные сроки. Возможность применения предупреждения вместо штрафа предусматривается даже для тех статей, которые не предполагают такую меру. Законопроект был подготовлен по поручению Президента РФ Владимира Путина от 26.01.2016 № Пр-115, а также п. 52 Плана действий Правительства РФ, направленных на обеспечение стабильного социально-экономического развития РФ в 2016 году.
Отметим, что в законопроекте речь идет о замене штрафов предупреждением для малого бизнеса. ФАС возражает, требуя оставить штрафы для картелей малого бизнеса. Само словосочетание «картели малого бизнеса» — нонсенс.
Несмотря на то, что суды в 2013-2015 гг. почти половину дел ФАС против МСП признали незаконными, защита от претензий ФАС связана для малого бизнеса с немалыми финансовыми и временными затратами. Более того, зачастую такие дела ФАС ведут к устранению «неугодных» предпринимателей с рынка. ФАС использует размытые нормы антимонопольного законодательства для предъявления претензий к МСП и ТСЖ, которые ничего общего не имеют с защитой конкуренции или потребителей: схожесть цен, «сверхприбыль» в 14 тыс. руб., включение в себестоимость оплаты за Интернет. Но чаще всего ФАС банально вмешивается в хозяйственные споры, выступая на стороне недобросовестного предпринимателя, захотевшего устранить неугодного конкурента[2]. То есть орган, призванный защищать конкуренцию, ее своими действиями устраняет. Эта ситуация наглядно показывает, что ФАС не намерена прекращать антимонопольное преследование малого бизнеса, ей даже Президент не указ.
[1] За вычетом дел против органов государственной власти. Против госорганов ФАС также возбуждает немало дел – в подавляющем большинстве против мелких муниципалитетов. Иногда ФАС действительно пресекает попытки мэров создать административные препоны для конкуренции. Иногда – действует в интересах алкогольного лобби, запрещая мэрам ограничивать продажу спиртного в школьный выпускной или во время стихийных бедствий.
