В целях приведения в соответствии с изменениями, которые внес «четвертый антимонопольный пакет» в Федеральный Закон «О защите конкуренции» (135-ФЗ) ФАС разработала изменения в Порядок анализа рынка (приказ №220). 4-й пакет установил, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС должен проводить анализ состояния конкуренции в «объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения». При этом, ФАС одной рукой повышая требования к проводимому анализу товарного рынка, другой создает себе лазейки. Безусловно положительно можно оценить, что ФАС намеревается теперь проводить анализ рынка по делам о недобросовестной конкуренции, нарушениям антимонопольных требований к торгам и антиконкурентным соглашениям, нарушениями органов власти и местного самоуправления (ст. 14.1-14.8, ст. 15, п. 2 ч. 1 ст. 11. п. 2 ч. 1 ст. 11.1, 15-17, 17.1, 18 135-ФЗ). Наконец, устанавливается требование проведения анализа рынка по делам о злоупотреблении доминированием (ст. 10), если нарушитель является субъектом естественной монополии (до сих пор чиновникам достаточно было назвать компанию — причем зачастую не водоканал или РЖД, а завод или сельхозпредприятие — естественной монополией, и, не проводя никакого анализа, предъявлять самый широкий спектр обвинений.
Однако по делам о соглашениях на рынках электроэнергии (ч.3 ст.11 135-ФЗ) почему-то проведение анализа рынка по-прежнему не предусмотрено. И остается неясным вопрос об объеме анализа товарного рынка по делам о злоупотреблении доминирующим положением, и по делам с запрещенными иными соглашениями (ч.4 ст. 11 135-ФЗ).
Пунктом 7 Проекта Приказа исключается обязанность ФАС в случаях, когда анализ товарного рынка не включает в себя все предусмотренные приказом этапы обосновывать достаточность анализа конкуренции. Таким образом изменения в этой части порождают правовую неопределенность для хозсубъектов, и ухудшают ситуацию по сравнению с действующей редакцией Приказа №220, т. к. оставляют на усмотрение чиновников решение по объему проводимого анализа товарного рынка в отсутствие их обязанности обосновывать, почему при рассмотрении дела какой-либо этап не проводился. Это может привести на наш взгляд, к формальному применению приказа, к снижению качества анализа товарного рынка и ущемлению прав хозсубъектов на защиту при рассмотрении дел в ФАС и суде.
Кроме того, отсутствие в Приказе определенного перечня этапов анализа товарного рынка в отношении каждого вида нарушений предоставляет ФАС широкие возможности при рассмотрении дел выбирать иной состав этапов, исходя из субъективной оценки объема проводимого анализа, что приведет к возникновению коррупционных рисков, когда одна из сторон антимонопольного расследования будет заинтересована в выборе такого состава этапов анализа, который не выгоден другой стороне.
Также не учтены предложения «Деловой России», которые предлагали установить статус Аналитического отчета, составляемого по результатам анализа товарного рынка. Аналитический отчет содержит юридически значимые обстоятельства, на основании которых делается вывод о наличии (отсутствии) доминирующего положения лица на рынке, о размере долей участников рынка, о наличии (отсутствии) нарушения антимонопольного законодательства. До сих пор непонятно, какие лица вправе составлять и подписывать Аналитический отчет, каким документом антимонопольный орган его утверждает. В результате это создает неопределенность документа, на основании которого принимается решение о наличии (отсутствии) нарушения антимонопольного законодательства, как следствие, разрешается вопрос о применении оборотных штрафов, мер уголовной ответственности.
Будем надеяться, эти замечания будут учтены при доработке проекта Приказа, и его можно будет оценить целиком положительно.
Напомним, что в марте 2015 года ФАС уже вносила изменения в Приказ №220 «О порядке проведения анализа конкурентной среды на товарном рынке». Часть замечаний «Деловой России» были учтены. Тогда анализ по ст. 11 (антиконкурентные соглашения) стал обязательным. Это результат начатой под эгидой Минэкономразвития работы по проведению ОРВ не законопроектов, а уже действующих актов. Приказ ФАС № 220 попал в ТОП-5 наиболее проблемных подзаконных актов среди всех органов исполнительной власти, по которым была начата работа в первую очередь. Неудивительно, ведь начиная с 2010 года своим внутренним Приказом ФАС по сути освободила себя от обязанности проводить анализ рынка в более чем 90% случаев. А в тех немногих случаях, когда анализ проводился, у чиновников ФАС были развязаны руки при выборе данных, определении границ рынка и т.д. Публиковать анализ рынка также они не были обязаны. Это стало причиной взрывного роста числа дел после 2010 года, когда компании назывались монополистами в границах дома, чердака, городской площади, хлебозавода, и им предъявлялись голословные обвинения – «схожесть» цен, торговля через дилеров, а не напрямую с завода, «сверхприбыль» в 14 тыс. рублей в месяц и т.д. Однако ФАС таки оставила себе тогда множество лазеек — анализ по ч. 4 ст. 11 (иные соглашения) по ст. 11.1, 14.1-14.8, 15-17, 17.1, 18 135-ФЗ (соответственно согласованные действия, недобросовестная конкуренция, антиконкурентные действия и соглашения органов власти) по-прежнему не проводился. Поэтому проблема проведения анализа по всем статьям без исключения оставалась открытой, т.к. недостаточное качество проводимых анализов товарного рынка и оценки влияния его участников на состояние конкуренции, зачастую приводит к необоснованным выводам о наличии рыночной власти и возможности злоупотреблять на рынке.
