В последние годы закрепилась практика проведения ФАС России внезапных проверок, или «рейдов на рассвете». Согласно рейтингу Global Competition Review, Россия находится на втором месте по частоте рейдов антимонопольной службы [1]. Компаний, которые не сталкивались с такой проверкой, становится все меньше, и еще меньше организаций к ней подготовлены: проинструктированы руководством, как поступать в подобной ситуации, на что обратить внимание, как фиксировать нарушения антимонопольных органов и что именно считать нарушением.
Нормативная регламентация проверок ФАС России
Инициируемые ФАС России проверки бывают двух видов: плановые и внеплановые [2]. Плановые проверки могут проводиться не чаще одного раза в год по истечении трех лет с момента открытия организации. Они вносятся в сводный план проверок, предварительное уведомление должно поступить за три дня до начала проверки. Внеплановые проверки могут проводиться как с предварительным уведомлением за 24 часа, так и без уведомления, что чаще всего и происходит. Преимущество внезапной проверки заключается в том, что у сотрудников компании нет возможности скрыть факты и документы. Однако нужно понимать, на каких основаниях она проводится.
Основания проведения проверки. В соответствии с ч. 4 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции основаниями для проведения внеплановой проверки являются:
1) материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений, от Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей, уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах Федерации и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;
2) сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения СМИ, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;
3) истечение срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией в порядке, установленном Федеральным законом;
4) поручения Президента РФ и Правительства РФ;
5) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Из перечня следует, что вариантов инициирования внеплановой проверки множество. Но, как правило, основанием служат письменные заявления физических лиц, чаще всего направленные по электронной почте.
Правовое закрепление целей проверки в приказе. По закону обязательное ознакомление руководства компании или уполномоченного лица с приказом о проведении выездной проверки – ее необходимое условие [3]. Сотрудники компании должны быть ознакомлены со списком лиц, осуществляющих проверку, извещены о ее целях, сроках проведения, осведомлены, на каких объектах она планируется. Вся эта информация содержится в приказе, и только уполномоченные лица из числа сотрудников компании могут контролировать осуществление проверки. В то же время в инструкциях для сотрудников должно быть отмечено, что представителям ФАС России может быть отказано, если кто-либо из проверяющих не указан в приказе, отсутствует оригинал приказа или удостоверение личности проверяющего. Если в допуске на территорию объекта отказано, стороны подписывают соответствующий акт.
Однако на практике сотрудники зачастую необоснованно препятствуют тому, чтобы проверяющая группа вошла на территорию компании. В такой ситуации руководитель проверяющей группы вправе составить протокол об административном правонарушении. Неповиновение законному распоряжению должностного лица, осуществляющего проверку, влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от 500 до 1000 руб., на должностных лиц – от 2000 до 4000 руб. (ст. 19.4 КоАП РФ). В некоторых случаях ФАС России может привлечь сотрудников правоохранительных органов, чтобы попасть на объект. Если с самого начала планируется, что проверка будет проводиться совместно с сотрудниками правоохранительных органов, сведения о них тоже должны быть внесены в приказ.
Процедура проведения проверки согласно законодательству. На стадии проверки сотрудники антимонопольных органов должны запрашивать требуемые документы. Самостоятельно обыскивать помещения они не имеют права: законом разрешен только осмотр с использованием видео- и фотоаппаратуры. Осмотр должен проходить в присутствии двух понятых, которые не включены в проверяющую группу (ст. 25.3 Закона о защите конкуренции), но могут быть сотрудниками компании.
По запросу проверяющей стороны должны быть предоставлены все документы (даже представляющие коммерческую либо служебную тайну), если они соответствуют предмету проверки. Личная тайна охраняется Конституцией РФ и потребовать предъявить данные из личной переписки проверяющая сторона не имеет права – они могут быть предоставлены только по решению суда. В таком случае возникает вопрос: какую переписку следует считать личной, а какую служебной? Исходя из Конституции РФ личной перепиской будет считаться та, которая осуществляется с личного почтового ящика, зарегистрированного пользователем. Переписка, которая находится в электронной почте, принадлежащей компании, является служебной и может быть изъята [4]. Практика применения Европейским судом по правам человека ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод соответствует использованию этого положения в России. За разглашение данных, относящихся к служебной или коммерческой тайне, сотрудники антимонопольной службы несут административную, гражданско-правовую и уголовную ответственность.
Сотрудники проверяемой компании обязаны знать, что они не должны комментировать те сведения, которые не относятся к их ведению. По итогам проверки составляется акт. Если обнаружены или подтверждены нарушения антимонопольного законодательства, ФАС России возбуждает дело. Результаты проверки, проведенной с нарушениями, могут быть обжалованы в судебном порядке.
Практика проведения выездной внеплановой проверки
На практике выездная внеплановая проверка может проводиться с существенными нарушениями. Если сотрудники компании не имеют четких инструкций, растеряны либо комментируют факты за пределами своего ведения, проверка проходит совсем не так, как это регламентировано. Претензии к «рейдам на рассвете» ФАС России можно разделить на три группы – к целям, основаниям и непосредственно процедуре проверки.
Претензии к основаниям проверки. Как следует из официального заявления ОАО «Галополимер» [5], основанием проверок были электронные письма, отправленные с почтовых ящиков неустановленными лицами, проживающими по не существующим в Москве адресам. О нарушении на рынке каустика в электронных письмах не сообщалось. По запросу суда получен ответ ООО «Рамблер интернет холдинг», из которого следует, что указанные почтовые ящики были созданы в один и тот же день, с интервалом в несколько минут, с одного и того же IP-адреса, за несколько минут до отправки электронных писем. То обстоятельство, что почтовые ящики созданы с одного и того же IP-адреса с указанием не существующих в Москве адресов, свидетельствует о явно сфабрикованном характере писем. Более того, IP-адрес закреплен за интернет-провайдером ФАС России, который находится в одном здании с антимонопольной службой и на протяжении 2010–2012 гг. оказывал ей услуги доступа в Сеть. Таким образом, основание для проведения проверки было сфабриковано и ее результаты могут быть признаны недействительными.
Вопрос о том, на каких основаниях проводится проверка, требует дальнейших разъяснений. Запрос документов отнимает много времени, прерывает рабочий процесс и нередко влечет убытки, для выяснения обстоятельств может быть заведено дело – все эти издержки компании могут нести лишь по причине обращения физического или юридического лица. По сути, проверяющие проводят внеплановую проверку, чтобы удостовериться в правдивости полученных сведений.
В связи с этим необходимо пересмотреть пункт об обращении физических или юридических лиц, предусмотрев либо подкрепление этого основания фактами антиконкурентного поведения компании на рынке и осуществление проверки после анализа ситуации с помощью доступных сведений, либо проведение проверки после возбуждения дела.
Претензии к целям проверки. Одним из примеров оспаривания целей проверки служит дело, рассматриваемое в ВАС РФ по заявлению ЗАО «Аргус-Спектр». Как следует из заявления, антимонопольный орган провел выездную внеплановую проверку без возбуждения антимонопольного дела, что незаконно. ФАС России в судебных заседаниях утверждала, что такие внеплановые выездные проверки проводятся с целью поиска признаков нарушения антимонопольного законодательства, чтобы, если они будут найдены, впоследствии возбудить дело. Таким образом, при наличии оснований для проведения внеплановой проверки ее целью будет найти подтверждение или опровержение сведений, указанных в заявлении.
Претензии к процедуре проверки. В одной из крупнейших трубных инжиниринговых компаний, где проходила подобная выездная проверка, сотрудники также обозначили многочисленные нарушения законодательства. Проверка проводилась по фактическому адресу пребывания компании. Представители антимонопольной службы на посту охраны не представились и проникли под ложным предлогом к руководству компании. Предъявив приказ, проверяющая сторона начала самостоятельную проверку помещения, причем не осмотр, а обыск. В обыскиваемом помещении оказалось большое количество документов, и проверяющие сняли копии со всех бумаг. Основная претензия сотрудников компании заключалась в том, что в протоколе осмотра помещения не было зафиксировано, какие именно документы скопированы. Стоит отметить, что сотрудники компании не были должным образом проинструктированы и не зафиксировали своими средствами часть нарушений. Как свидетельствует этот пример, не подготовленная к подобным проверкам компания может не отреагировать на допущенные нарушения и не зафиксировать их в должном порядке.
Рекомендации для уполномоченных представителей компаний.Исходя из практики проведения проверок, уполномоченным представителям компании следует:
- проверить полномочия лиц, приехавших с целью проверки;
- удостовериться, что цель проверки указана в приказе;
- обратить внимание на порядок проведения осмотра;
- удостовериться в соблюдении порядка внесения в протокол осмотра документов, которые подлежат передаче;
- обеспечить присутствие понятых;
- контролировать передачу сведений проверяющим: только уполномоченные лица имеют право давать информацию, которая относится к сфере их ведения;
- помнить, что процедура осмотра может быть зафиксирована на видеокамеру компании.
Если допущены нарушения, уполномоченные представители вправе подать заявление о признании проверки недействительной. К сожалению, ФАС России обладает почти неограниченными полномочиями и может провести проверку в организации на основании внутреннего документа – приказа. В некоторых странах подобная практика недопустима и антимонопольный орган может попасть на территорию компании только с санкции суда, имея достаточные основания для проверки.
По российскому законодательству картели уголовно наказуемы, а доказательства по уголовным делам должны отвечать требованиям относимости, допустимости и полноты. В связи с этим методы сбора доказательств по антимонопольным делам часто схожи с оперативно-розыскными мероприятиями или проводятся совместно с органами внутренних дел. При этом оперативно-розыскные мероприятия предусматривают наличие судебного решения либо предварительное уведомление суда (судьи) в течение 24 часов до их проведения. Подобная норма необходима и в антимонопольном законодательстве, так как правовые последствия для проверяемых в случае нарушений весьма серьезны.
Следует также обратить внимание на то, что процессуальная сторона проведения проверки не имеет строгой законной структуры. Федеральные законы от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» и от 21 июля 1997 г. № 118-ФЗ «О судебных приставах» четко определяют процессуальную сторону осмотра. Процедура осмотра, осуществляемого антимонопольной службой, подробно не регламентирована, поэтому очень сложно доказать допускаемые многочисленные нарушения и, как следствие, признать недействительными результаты проверки. Итак, недоработки в действующем антимонопольном законодательстве сказываются на предпринимателях. В этих условиях у бизнеса есть лишь один выход – защищать свои права в судебном порядке. В наиболее благоприятном случае судебная практика будет глубоко проанализирована и учтена при внесении поправок в закон.
Анастасия Асташкевич,
советник генерального директора по юридическим вопросам
ООО «Трубные инновационные технологии»
Источник: Журнал Конкуренция и право
