Арбитражный суд Северо-Западного округа оставил в силе решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» (г. Санкт-Петербург), отменив тем самым решения предыдущих инстанций.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против компании по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 №135-ФЗ, что выразилось в заключении антиконкурентного соглашения при участии в аукционах на поставку продуктов питания в детские сады.
Как и подавляющее большинство выявленных ФАС «картелей», в рассматриваемом деле жертвой стал микробизнес, в то время как «короли госзаказа» и заточенные под них тендеры остаются вне поля зрения ФАС. Но именно ФАС создала «кривую» систему госзаказа в нашей стране с аукционным креном и мелочным процедурным контролем, которая не может не генерировать сговоры. Как и в подавляющем большинстве антикартельных дел, ФАС преследует малый бизнес, обвиняя в картеле по формальным основаниям (небольшое процент падения цены на торгах от с потолка взятой начальной). Как соотносилась цена на торгах с рыночными ценами, понес ли бюджет ущерб, ФАС вообще не волнует.
ФАС пришла к выводу о наличии в действиях АО «ФИРМА ФЛОРИДАН», АО «Комбинат социального питания Василеостровского района», ООО «Воскресенье» общей модели экономического поведения при проведении аукционов, которая выражалась в поддержании начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК) в аукционах с ограниченной конкурентной средой и обеспечении участия (подстраховки) в аукционах с широким кругом участников. В аукционах помимо компаний также принимали участие иные лица. В рамках закупок компании не подавали ценовых предложений, победителями закупок стали иные лица.
Как указал суд первой инстанции, по смыслу статьи 11 № 135-ФЗ, незаконное соглашение или картель безусловно должны быть направлены на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении. Между тем, в решениях ФАС отсутствует детальный анализ поведения участников аукционов, который бы позволил установить, что поведение компаний было направлено на создание незаконных преимуществ кому-либо из них. Суд не усмотрел доказательств создания компаниями препятствий другим участникам аукционов.
Учитывая, что для вменения картеля при участии в торгах, необходимо проанализировать поведение каждого участника на таких торгах, ФАС не могла ограничиться лишь фактом наличия признаков такого соглашения, как то, нахождение лиц по одному юридическому адресу, участие в торгах с одного IP-адреса, переписка между участниками, тесное взаимодействие и контроль за всеми торгами со стороны сотрудников АО «ФИРМА ФЛОРИДАН». ФАС, по мнению суда первой инстанции, следовало оценить поведение каждого из участников такого соглашения и дать детальную оценку поведения при участии в конкретных торгах. Так, например, в некоторых аукционах, как уже было отмечено выше, помимо компаний также принимали участие иные лица. Победителями перечисленных аукционов становились также разные участники, в том числе ООО «Воскресенье», ООО «Служба экспресс-доставки», ООО «Торговля от «Петмола «опт», ООО «Максимус», АО «Рождественское», ООО «Вкус». Снижение НМЦК составило от 8% до 43%. Какого-либо детального анализа поведения на перечисленных торгах ООО «Воскресенье», АО «Фирма Флоридан» и АО «Комбинат социального питания Василеостровского района» решение ФАС не содержит, что не позволяет сделать вывод о том, что указанные компании действовали сообща в целях поддержания цен.
Более того, при столь значительном снижении НМЦК у ФАС не было оснований утверждать о получении указанными лицами необоснованной выгоды. ФАС утверждает, что в таких условиях, когда в торгах принимало несколько участников, ООО «Воскресенье» было вынуждено конкурировать и значительно снижать цену. Однако, то же самое можно тогда сказать и о других участниках торгов, не уличенных ФАС в сговоре. Суд первой инстанции также пришел к выводу о нарушении ФАС глубины проверки в отношении аукционов, проведенных 12.05.2015 и 13.05.2015. Срок давности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении данных закупок истек 12.05.2018 и 13.05.2018 соответственно (торги с участием АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» и АО «Комбинат социального питания Василеостровского района»), в связи с чем ФАС должна была прекратить рассмотрение дела в случае истечения срока давности. Оспариваемое решение ФАС вынесено 28 сентября 2018 года (резолютивная часть объявлена 24.09.2018).
К сожалению, апелляция отменила решение суда первой инстанции, признав правоту ФАС, отметив, что снижение цены по указанным торгам было минимальным – от 0,5 до 2%. В отсутствие других участников АО «ФИРМА ФЛОРИДАН» и ООО «Воскресенье» между собой не конкурировали, по сути, договорившись о том, кто станет победителем тех или иных торгов. Об этом свидетельствуют собранные ФАС доказательства, а также признание директора АО «Фирма Флоридан» Тавровой Т.А., в которых она сообщила о том, что при участии в аукционах АО «Фирма Флоридан» и ООО «Воскресенье» действовали по взаимной договоренности в рамках заключенного антиконкурентного соглашения. Кроме того, согласно объяснениям Тавровой Т.А., у АО «Фирма Флоридан» и ООО «Воскресенье» ведется единый мониторинг торгов, сотрудники договорного отдела АО «Фирма Флоридан» работают по совместительству в ООО «Восресенье», готовят заявки для участия в аукционах, в том числе для ООО «Воскресенье» и ООО «КСП Василеостровского района». Таким образом, апелляция признала ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что поведение АО «Фирма Флоридан», ООО «Восресенье» при участим в торгах не имело характерных признаков картеля и не обеспечивало преимуществ победителю, не ограничивало конкуренцию. Указанные лица, по сути, «распределили» между собой торги и определили для себя приемлемый процент снижения первоначальной цены в целях получения максимальной прибыли. (Дело № А56-166144/2018)
