Арбитражный суд Московского округа оставил в силе решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против ПАО «Авиационная холдинговая компания «Сухой» (г. Москва), подтвердив тем самым решения предыдущих инстанций.
Это дело наглядно показывает «кривизну» созданной самой ФАС системы закупок, которая все больше распространяется с №44-ФЗ, то есть госзакупок, на закупки государственных и регулируемых компаний. На заказчика возложены непосильные обязательства по подготовке закупочной документации, что ставит его перед ложной дилеммой – либо потратить силы, средства и время на самостоятельную подготовку последней, с риском получить победителем поставщика некачественной и некондиционной продукции, либо обратиться за «помощью» к потенциальному поставщику, но тогда закупка будет под него заточена. А в рассматриваемом кейсе компания «Сухой» не скрывала факты проведения переговоров с потенциальным поставщиком, но переговоры в «кривой» концепции ФАС являются нарушением, а не способом определения условий контракта и рыночной цены!
Началось с того, что ФАС возбудила дело против компании по признакам нарушения части 4 статьи 11 №135-ФЗ, выразившегося в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции при подготовке и проведении запроса предложений на выполнение комплекса мероприятий, направленных на определение доли РФ в правах/доходах от использования результатов интеллектуальной деятельности (РИД) при производстве продукции военного назначения (ПВН) в экспортном облике, путем включения в документацию о Закупке требований к участникам закупки, которым в совокупности соответствовало только АО «БПИ». Во исполнение соглашения АО «БПИ» направило заказчику разработанные им проекты закупочной документации и требований к участникам закупки, а ПАО «Компания «Сухой», со своей стороны, включило представленные АО «БПИ» требования в закупочную документацию.
По мнению судов, в рамках подготовки и проведения закупки Компания «Сухой» создала другим хозсубъектам препятствия в доступе на товарный рынок, установив в документации требования к участникам закупки, которым в совокупности соответствовало только АО «БПИ».
По мнению ФАС, целью заключения антиконкурентного соглашения являлось заключение договора Компанией «Сухой» именно с АО «БПИ», а заинтересованность АО «БПИ» выражалась в заключении договора без снижения его начальной (максимальной) цены (НМЦК). При этом, об уровне НМЦК компании договорились в ходе электронной переписки от 9.04.2015, что явилось основанием для внесения соответствующих изменений в план закупок. Поскольку возможность заключения договора без проведения конкурентных процедур у Компании «Сухой» отсутствовала, то Компания «Сухой» с помощью АО «БПИ» установила в закупочной документации требования, которым должно было соответствовать только АО «БПИ».
Из переписки от 09 апреля 2015 года следует, что Компания «Сухой» обратилась только к АО «БПИ» с просьбой о содействии в подготовке документов, при этом АО «БПИ» оказывало содействие в подготовке не типовых форм закупочной документации, а конкретной документации под закупку для заключения договора с АО «БПИ». В результате договор заключен по цене, установленной АО «БПИ» в ходе предварительных переговоров (переписка от 09 апреля 2015 года) с Компанией «Сухой». Ссылка Компании «Сухой» на то, что оно взаимодействовало с АО «БПИ» с целью заключения прямого договора, поскольку рассматривало его как уникального поставщика, не принят ФАС и судами. Заключение договора без проведения конкурентных процедур с контрагентом как с уникальным поставщиком в связи с квалификацией его работников предусмотрено пунктом 12.1.1.23 Положения о закупке. В то же время судами установлено, что Компания «Сухой» обладала информацией о других потенциальных поставщиках, поскольку, как только произвела все договоренности с АО «БПИ», в том числе, по цене договора, направила запросы коммерческих предложений как в адрес иных потенциальных поставщиков: ООО «Межобластной финансовый центр оценки и экспертизы», ООО «ИнтеллектПромСервис», ООО «РТ-Интеллектэкспорт», ООО «Группа Базис», так и в адрес ООО «БПИ». Таким образом, судами сделан вывод о том, что представленные доказательства подтверждают, что следствием взаимодействия компаний явилось заключение антиконкурентного соглашения.
Более того, Компания «Сухой» не отрицает факта взаимодействия с АО «БПИ» в целях подготовки аукционной документации. Суд также отклонил доводы компании о том, что никто, кроме АО «БПИ» не мог выполнить предусмотренные закупкой работы, поскольку только у АО «БПИ» имелись соответствующие лицензии. Указанные обстоятельства должны были быть установлены непосредственно при проведении запроса предложений, Компания «Сухой» не имела права самостоятельно делать выводы о наличии или отсутствии у иных участников рынка возможностей для участия в закупке. Кроме того, сама Компания «Сухой» направляла запросы коммерческих предложений в адрес иных потенциальных поставщиков, что подтверждается перепиской от 17 апреля 2015 года. ФАС установлено, что АНО Республиканский научно-исследовательский институт интеллектуальной собственности сообщило Компании «Сухой», что могло бы принять участие в рассматриваемой закупке, а также произвести работы/оказать услуги своими силами, при отсутствии в аукционной документации требований, котором соответствовало только АО «БПИ».
Суд пришел к выводам о том, что Компания «Сухой» и АО «БПИ» ограничили доступ иных лиц к участию в закупке, установив неправомерные требования к участникам. (Дело № А40-222795/18)
