Девятый арбитражный апелляционный суд отменил решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) против ООО «Гарант-Информ» (г. Москва, малое предприятие), ООО «Аствижен» (г. Москва, микропредприятие), ООО «Лазурит» (г. Москва, микропредприятие), Федеральное государственное казенное учреждение «Центральная войсковая комендатура по материально-техническому обеспечению Федеральной службы войск Национальной гвардии РФ», ООО «Астелия» (г. Москва, микропредприятие), ООО «Климовский складской комплекс» (Московская область, микпропредприятие), подтвердив тем самым решение суда первой инстанции.
Отметим, что суды довольно жестко прошлись по решению регулятора, отметив грубые процессуальные нарушения в ходе проведения проверки и рассмотрения дела. В том числе, поставлено под сомнение право ведомства Игоря Артемьева проводить внезапные проверки, отмечено пренебрежение позицией обвиняемых компаний в ходе рассмотрения дела комиссией ФАС. Суды отметили и формальный подход к доказательству картеля, в т.ч. недостаточность для обвинения использования одного IP-адреса.
Если такой подход был бы использован не только при рассмотрении сговора на торгах, проводимых Росгвардией, незаконными можно было бы признать до 99% картельных дел ФАС.
Началось с того, что ФАС возбудила дело против компаний по признакам пункта 2 части 1 статьи 11 №135-ФЗ, что выразилось в заключении соглашения (картеля) и участия в нем, что привело к поддержанию цен на торгах; пункта 1 части 1 статьи 17 путем заключения и реализации соглашения между заказчиком с участниками этих торгов, которое имело своей целью и привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс» при проведении торгов.
Суд указал, что решение ФАС нарушает права и законные интересы компаний в сфере предпринимательской деятельности, а также может создать препятствия для последующего свободного участия в сфере госзакупок. В решении отсутствует описание нарушений антимонопольного законодательства, а также не были приложены материалы, указывающие на признаки нарушения.
Суд указал, что у ФАС отсутствовали законные основания для проведения внеплановой проверки и в последующим для возбуждения и рассмотрения ФАС дела. Данное существенное процессуальное нарушение является самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения незаконным. Проверяемая компания должна быть уведомлена о проведении внеплановой проверки не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом. Информация о данном уведомлении отсутствует.
Отчет об исследовании документов (информации) был составлен ФАС за пределами срока проверки. Судом указано, что решение ФАС является незаконным в части эпизодов, касающихся аукционов, так как вынесено за пределами установленного срока. ФАС вышла за рамки правоотношений, указанных в заявлении, послужившим основанием для проверки и назначении дела, и незаконно осуществила контрольные мероприятия в отношении аукционов, не указанных в заявлении.
Проверяемым лицом являлось ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии». Таким образом, суд установил, что ФАС была не вправе запрашивать материалы по аукционам, проводимым иными организациями, не указанными в заявлении. Вместе с тем, как указал суд, ФАС при рассмотрении дела вышла за пределы обстоятельств, изложенных в заявлении, и указала в решении не только закупки, проводимые ФГКУ «ЦВК по МТО «Росгвардии», но также Министерством обороны РФ, Федеральным агентством по делам молодежи, ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр эндокринологии» Министерства здравоохранения РФ. Всего ФАС рассмотрены 16 аукционов, из которых 7 проведены иными организациями, в отношении которых не проводилась проверка.
Также суд отметил, что при рассмотрении ФАС дела не были заслушаны объяснения компаний. Суд посчитал данные нарушения существенным нарушением процедуры рассмотрения дела ФАС, так как не позволяли реализовать гарантированные законом права участникам дела.
Также суд указал на то, что ФАС не учла факт отказа представителями компаний от всех своих объяснений; представители не были в полной мере ознакомлены с материалами дела. Также компании были лишены возможности представить ФАС пояснения доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела.
Согласно позиции суда, из решения ФАС, не ясно кто является пострадавшей стороной: — либо организаторы торгов (заказчики), но в этом случае подлежит исключению состав правонарушения, предусмотренного п.1 ч.1 ст.17 №135-ФЗ, так как в данной норме организаторы торгов (заказчики) являются субъектами нарушений антимонопольных требований, а не потерпевшей стороной, либо участники торгов, не обвиненные в совершении инкриминируемых правонарушений, но, соответственно, в этом случае подлежит исключению состав правонарушений, предусмотренных п.2 ч.1 ст.11 №135-ФЗ. ООО «Астелия» одновременно обвиняется в нарушениях, предусмотренных как п.2 ч.1 ст. 11 №135-ФЗ, так и п.1 ч.1 ст.17 №135-ФЗ. Данная одновременная квалификация по обоим составам является необоснованной.
Как указал суд, ФАС не привела ни одного доказательства наличия между компаниями незаконных соглашений, в частности, картельного сговора. Во всех перечисленных в решении аукционах принимали участие не только указанные компании, но и иные участники.
Во всех указанных аукционах был разный состав участников. Ни в одном из аукционов не участвовали все организации, обвиненные ФАС в картеле. Ни один из участников, в том числе не указанных в перечне ФАС как участник картеля, не подавал никаких жалобы в отношении аукционов, в которых он имел экономический интерес. Во всех рассмотренных аукционах цена была снижена по сравнению с начальной максимальной ценой контракта (НМЦК). Согласно выводам суда, совокупность указанных выше факторов доказывает отсутствие картеля.
По утверждению ФАС, ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Инстайл», ООО «Чистая линия», ООО «Климовский складской комплекс», ООО Тарант-информ», ООО «ЭКВИПХОЛЛ» использовали одинаковые IP-адреса при подаче ценовых предложений. При этом суд отметил, что ФАС не приводит никаких доказательств, что все компании использовали один и тот же IP-адрес. При этом непосредственно в торгах участвовали лично генеральные директора компаний, которые были независимы и не связаны никаким антиконкурентными соглашениями при принятии решений при подаче ценовых предложений в ходе аукционов.
В решении ФАС не указано, кем, в какой форме было заключено антиконкурентное соглашение. Суд пришел к выводу, что ФАС не было установлено фактов, указывающих на наличие устных договоренностей. Факт «поддержания цены» не подтверждается какими-либо доказательствами. При рассмотрении вопроса о «картеле» ФАС не устанавливала цель данного сговора, его экономическую целесообразность. Собранные ФАС доказательства могут только указывать на возможное обращение представителей компаний к одним и тем же специалистам, например, при регистрации на электронных площадках, но нет доказательств наличия картеля, направленного на поддержание цен на торгах.
ФАС утверждала, что заказчик (ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии») совместно с ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Аствижен» и ООО «Климовский складской комплекс» реализовали единую модель поведения с целью ограничения конкуренции и создания преимущественных условий для определенных участников торгов. При этом в решении ФАС не описала и не указала, какая именно модель поведения была выработана участниками предполагаемого сговора, в чем именно она выразилась и как себя проявила на торгах, каковы существенные признаки этой модели поведения, которую выявила ФАС.
Суд также отметил, что на одном из аукционов заявка ООО «Астелия» была отклонена аукционной комиссией, что доказывает отсутствие антиконкурентного соглашения между заказчиком (ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии») и компанией. На другом аукционе компания была признана победителем, но предпоследнее предложение о цене подавало ООО «Кресла в зал», не обвиненное в антиконкурентном соглашении, таким образом, уровень цен был установлен в конкурентной борьбе. В третьем аукционе компания не участвовала, а заключенный по итогам аукциона контракт был расторгнут.
ФАС, в нарушение статьи 17 №135-ФЗ не выяснила, как спорные нарушения повлияли на результаты аукциона, привели или могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, повлекли нарушение прав и законных интересов участников аукциона, а также иных лиц. Согласно позиции суда, указанные в решении ФАС возможные нарушения в процедурах подготовки и проведения торгов носят формальный характер, по своей сути являются несущественными и не могли повлиять на результаты торгов, а также не могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. (Дело № А40-144066/18)
