Кассация и апелляция поспорили о штрафе ФАС за дорожный картель

Арбитражный суд Московского округа отменил решение апелляционной инстанции в отношении ОАО «Дорожно-эксплуатационное предприятие № 364» (ДЭП) и отправил дело на новый пересмотр. При этом, аппеляция (3 Арбитражный апелляционный Суд) оставила решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС) в силе, но снизила размер штрафа до 100 тыс. руб. Основанием для возбуждения дела ФАС против 5 хозсубъектов (ООО «Восток», ООО «Дороги Сибири», ОАО «ДЭП № 363», ОАО «ДЭП № 364», ИП Оганесяна В.В.) явились материалы внеплановой проверки и запросы информации у электронных торговых площадок и ФНС России. В результате ФАС возбудила дело по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 135-ФЗ в форме картельного сговора на 6 аукционах суммарной стоимостью 1,87 млрд. руб. Регулятор наложил штраф на ОАО «ДЭП № 364» в размере 2,5 млн. руб. При рассмотрении дела ФАС был проведен анализ закупок ФКУ Упрдор «Енисей» по содержанию, строительству и ремонту автодороги М-54 от Красноярска через Абакан и Кызыл до границы с Монголией.
С 2011 по 2014 гг. Упрдор «Енисей» проведены аукционы по содержанию автодороги М-54. По мнению ФАС, реализация «картельного» соглашения соответствовала интересам каждого участника аукциона, поскольку компания-победитель по результатам торгов в четырех случаях из шести заключила договоры субподрядов с иными участниками аукционов. В качестве доказательств нарушения ФАС привела следующие обстоятельства:
1. Участники 6 аукционов и 10 запросов котировок на выполнение работ по содержанию автодороги М-54 «Енисей» подавали одинаковые ценовые предложения;
2. Снижение ценовых предложений на данных аукционах и запросах котировок было минимальным (на 0,5%) и одинаковым у их участников;
3. Участники подавали в каждом аукционе только по одному предложению, и их подача осуществлялась с разницей в интервале от 5 до 16 минут.
В этой связи, по мнению ФАС, указанные действия соответствуют интересам каждого участника. При этом, в случаях проведения аукционов с участием иных конкурентов наблюдалось более значительное снижение цен. Кассационная инстанция постановила, что суд должен был истребовать у административного органа доказательства установления им суммы выручки общества от реализации всех товаров, необходимой для исчисления административного штрафа. Данные доказательства судом истребованы не были, соответствующие расчёты штрафа произведены не были. В силу ч. 3 ст. 4.1 КоАП при назначении административного наказания юрлицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юрлица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. Положения данной нормы не предусматривают снижение размера штрафа в связи с отсутствием возможности проверить соответствующий расчёт штрафа. При таких условиях решение суда в части изменения постановления ФАС и снижения штрафа до 100 тыс. руб. не соответствует действующему законодательству, в связи с чем судебный акт по настоящему делу на основании п. 3 ч.1 ст. 287 АПК РФ подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При назначении штрафа ФАС рассчитывала его исходя из размера 4% совокупного размера суммы выручки общества от реализации всех товаров. Вместе с тем, по мнению суда, отсутствуют доказательства установления размера суммы выручки общества от реализации всех товаров. При таких обстоятельствах, учитывая, что размер административного штрафа рассчитан неверно, апелляция посчитала , что ОАО «ДЭП № 364» следует назначить административное наказание в виде административного штрафа в минимальном размере, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, то есть 100 тыс. руб.
В итоге, Арбитражный Суд Московского округа приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для признания оспариваемого решения незаконным, отсутствует, в связи с чем, требования обществ удовлетворению не подлежат. Рассмотрение по постановлению ФАС о штрафе состоится 23 сентября. (Дело № А40-41494/2015 и № А69-2210/2015)